Sentencia CIVIL Nº 330/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 467/2017 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0212600
Recurso de Apelación 467/2017 -3
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1385/2015
APELANTE:: ASOCIACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE SERVICIOS GENERALES
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO JAVIER BLASCO MATEU
APELADO:: BANKINTER SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
SENTENCIA Nº
RECURSO DE APELACIÓN Nº 467/2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
Dª. MARÍA FELISA HERRERO PINILLA
En Madrid, a trece de julio de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Juicio Ordinario nº 1385/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 87 de Madrid, a los
que ha correspondido el Rollo de apelación nº 467/2017, en los que aparecen como partes: de una, como
demandante y hoy apelante AUGE (ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE SERVICIOS
GENERALES), representado por el Procurador D. Javier Blasco Mateu; y, de otra, como demandado y hoy
apelado BANKINTER, representado por la Procuradora Dª. Rocio Sampere Meneses; sobre bono estructurado
caducidad acción anulación indemnización daños y perjuicios.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 87 de Madrid , en fecha veintidós de febrero de dos mil diecisiete, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo : DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la excepción de INADECUACIÓN DE LA CUANTIA y DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la excepción de CADUCIDAD ambas articuladas por el Procurador Sra Sempere Meneses, en nombre y representación acreditada en la Causa.- DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda promovida por el Procurador Sr Blasco Mateu, en nombre y representación acreditada en la Causa.- DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a BANKINTER SA de los pedimentos de la demanda.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a D Genaro al abono de las costas de este procedimiento.'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día doce de julio del año en curso.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales (AUGE) presentó demanda en defensa de los intereses de su socio D. Genaro contra Bankinter, SA, en la que ejercitaba de forma principal acción de anulación por vicio del consentimiento de la orden de suscripción de un bono Bacom que realizó con fecha 6 de julio de 2007 por importe de 50.000 euros; de forma subsidiaria se pedía una indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento por Bankinter de obligaciones contractuales o infracción de normas imperativas.

La sentencia de instancia desestimó la demanda, apreciando caducidad de la referida acción de anulación. Dicha sentencia ha sido apelada por la parte actora.



SEGUNDO .- El primer motivo de recurso aduce incongruencia omisiva e infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por no examinar la sentencia apelada la acción subsidiaria ejercitada en la demanda, en cuya virtud se pedía una indemnización de daños y perjuicios. En efecto, la sentencia apelada no examina la acción subsidiaria ejercitada en la demanda, limitándose a razonar la caducidad de la acción de anulación del contrato (orden de suscripción) por vicio del consentimiento.

No obstante, el artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que « Si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso ». De ahí que, apreciada efectivamente la incongruencia omisiva de la sentencia apelada, corresponde resolver aquí sobre esa acción subsidiaria ejercitada en la demanda.



TERCERO .- Examen de la acción subsidiaria que se ejercita en la demanda. La alegación de incumplimiento contractual aparece defectuosamente fundamentada, tanto en la demanda como en el recurso, careciendo de una específica explicación sobre las obligaciones contractuales que habría incumplido el banco. La demanda está basada en la alegación fundamental de haber incumplido el banco los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores en la suscripción de la orden de compra de fecha 6 de julio de 2007, por importe de 50.000 euros, de un 'bono estructurado Bacom', cuyo emisor era Lehman Brothers Treasury Co BV y garante Lehman Brothers Holding Inc. Al inicio de esa orden de compra se señala que se trata de una alternativa de inversión vinculada al comportamiento de la acción de France Telecom y la acción de BBVA entre el 6 de julio de 2007 y el 6 de julio de 2015, 'fecha en que se determinará el importe del reembolso con referencia al comportamiento de estas acciones durante dicho período', añadiendo que 'Se trata de un bono estructurado sin capital garantizado'. El incumplimiento de esos deberes de información sustenta la acción de anulación que se ejercita en la demanda con carácter principal; con carácter subsidiario se ejercitaba una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en que Bankinter habría incumplido « sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información' en la suscripción del producto financiero a que se refiere la demanda «o, en su caso, incumplimiento de las normas imperativas citadas en el encabezamiento de esta demanda ». Estas normas que se citan en el encabezamiento de la demanda son numerosos preceptos de diversos textos legales y reglamentarios (Código civil, Ley de Consumidores, Ley del Mercado de Valores, RD 217/2008, RD 629/1993, RD 1310/2005, Ley de condiciones generales de la contratación) y circular 3/2000 de la CNMV.

Los deberes de información que se dicen incumplidos por Bankinter y sustentan la acción de anulación se refieren, fundamentalmente, a la información sobre las características y riesgos concretos del producto contratado, la inexistencia de test de conveniencia y de idoneidad e indebido asesoramiento sobre la suscripción del producto; estas alegaciones constituían el fundamento de la acción de anulación de la orden de suscripción por concurrir error en el consentimiento del contratante; este era un menor de edad, D. Genaro ; por él prestó el consentimiento su madre, Dª Sabina , si bien quien negoció con el banco fue un tío del menor, D. Rodrigo .

La acción de anulación de la orden de suscripción por vicio del consentimiento fue desestimada en la instancia por entenderla caducada, computándose el plazo de cuatro años desde abril de 2009 (contestación del servicio de atención al cliente de Bankinter), plazo transcurrido en exceso cuando se presenta la demanda el 22 de septiembre de 2015. La parte actora no ha apelado esta desestimación.

El recurso de la parte actora alega que en las conclusiones del juicio celebrado en primera instancia modificó el orden de las pretensiones, entendiendo que la pretensión principal debiera ser la solicitud de indemnización de daños y perjuicios. Esta modificación no es admisible, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 412 y 433.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (dice este que « Expuestas sus conclusiones sobre los hechos controvertidos, cada parte podrá informar sobre los argumentos jurídicos en que se apoyen sus pretensiones, que no podrán ser alteradas en ese momento »). Por ello debe prescindirse de esa alteración, de modo que queda desestimada la acción principal (anulación), siendo objeto del recurso la acción subsidiaria sobre indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual o por infracción de normas imperativas.



CUARTO .- Los incumplimientos a que se alude en la demanda en relación con las obligaciones de información del banco se refieren todos a una fase precontractual, ya que esas obligaciones consisten en poner en conocimiento del inversor las características y riesgos del producto a contratar, valorar su perfil inversor y la adecuación de la inversión a ese perfil. Ninguno de estos deberes podrían eventualmente dar lugar un incumplimiento contractual del banco, al ser anteriores a la perfección del contrato, esto es, a la suscripción de la orden de compra del bono. Como dice la STS de 13 de julio de 2016 (nº 479/2016 ): «un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1.265 , 1.266 y 1.301 CC ; pero no a una resolución del mismo por incumplimiento, en los términos del art. 1.124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que aquí la falta de información se habría producido con anterioridad».

De ahí que se haya manifestado que esta acción subsidiaria viene defectuosamente fundamentada, tanto en la demanda como en el recurso, pues parece basarla la parte actora apelante en que el banco no cumplió con sus obligaciones de información y advertencia antes de suscribir la orden de compra, pero no se alega ningún concreto y específico incumplimiento por Bankinter de esas obligaciones contractuales de 'diligencia, lealtad e información' a que se alude en la petición de la demanda relativa a la indemnización de daños y perjuicios. Es más, nada se indica sobre cuáles son esas obligaciones de diligencia, lealtad e información que se dicen incumplidas, dónde se recogen, ni cómo las habría incumplido el banco una vez suscrito el contrato.

Esta falta de fundamentación, así como la ausencia de alegación de unos concretos incumplimientos contractuales de Bankinter, se aprecia en el recurso cuando cita como base de la indemnización pedida lo alegado en el Fundamento de Derecho Séptimo de la demanda (dice, por error, Sexto), en el que se exponía que « Además de todo ello [con lo que se refiere a los fundamentos de la acción de anulación] el incumplimiento contractual de la demandada, más manifiesto si cabe en no garantizar la devolución del capital pactado en el contrato, ha causado a mis representados un perjuicio de cincuenta mil euros (50.000 €)... »; y más adelante: « Es por ello que la entidad bancaria, ya sea por mal contratar o mal asesorar, mal gestionar o por mal ejecutar las órdenes de compra de valores financieros, o por todo ello a la vez, deberá devolver a la parte actora la cantidad principal de cincuenta mil euros (50.000 €), que es el principal efectivo perdido... ».

Es patente la indefinición e inconcreción de los incumplimientos contractuales que se atribuyen a Bankinter, lo que de por sí impone la desestimación de esta acción subsidiaria, sin que la misma pueda fundarse, como se ha dicho, en supuestos incumplimientos anteriores a la suscripción de la orden de compra, en los que no procede entrar. Que el capital no estuviese garantizado no es ningún incumplimiento contractual de Bankinter, que no se obligó a ello, sino una característica de la inversión expresamente consignada en la orden de compra (folio 121): ' Se trata de un bono estructurado sin capital garantizado '.

Se añade en el recurso que « los clientes no recibieron información alguna, ya que la contratación la hizo su tío, si bien apoderado [...] no recibieron información alguna ni realizaron ningún tipo de test, lo que sería causa suficiente para justificar la indemnización de daños y perjuicios solicitada », apreciándose aquí claramente cómo la parte actora no se refiere a ningún incumplimiento contractual de Bankinter, sino, en su caso, anterior al contrato, además de pretender obviar que el apoderado es quien debe transmitir toda la información que recibe al suscriptor, como sin duda hizo, sin que en tal supuesto pueda hablarse de falta de información.

No procede entrar en el fondo de lo alegado, al no tratarse de obligaciones contractuales de Bankinter, sino previas a la suscripción del contrato. Al margen de lo cual, en todo caso debe reseñarse que la propia orden sí advertía de forma resaltada (letra negrita) que el cliente podía perder hasta el 100% del importe nominal de la inversión (página 1 de la orden, folio 121) y al final (reverso del folio 123), con letras negritas y mayúsculas, bajo la rúbrica 'Aviso importante sobre el riesgo de la operación', se advertía de que se trataba de un producto financiero de riesgo elevado, que podía generar pérdidas y se mencionaba que el cliente 'podría perder hasta un 100% del importe nominal de inversión', circunstancias que conoció sin duda D. Rodrigo (tío del menor Genaro ), economista y persona que mantuvo los contactos con el personal de banca privada de Bankinter de cara a esta inversión.

En cuanto a la invocación como fundamento de la indemnización de daños y perjuicios del incumplimiento de 'las normas imperativas citadas en el encabezamiento de la demanda', procede igualmente desestimar dicha pretensión. En primer lugar , porque no se identifica ni mínimamente a qué incumplimiento se refiere ni por qué el mismo habría causado los daños y perjuicios reclamados más allá de la genérica alusión a la pérdida de la cantidad invertida, dado que en la demanda no se contiene ninguna fundamentación específica de esta acción; y porque en el encabezamiento de la demanda se cita una enorme cantidad de preceptos de naturaleza heterogénea (unos específicamente contractuales, otros genéricos, otros sobre nulidad de contratos, sobre rescisión; normas de la Ley de Mercado de Valores o normas de la Ley de condiciones generales de la contratación; incluso una circular de la CNMV), más de una treinta de preceptos, sin que ello identifique de forma correcta y reconocible la acción que se dice ejercitar; y no es aceptable tampoco que les designe conjuntamente como 'normas imperativas', porque no todos ellos lo son. En segundo lugar , baste en todo caso recordar la doctrina jurisprudencial según la cual ni siquiera la infracción de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores conlleva la nulidad de pleno derecho del contrato, al no estar así previsto legalmente (por todas, STS de 17 de febrero de 2017 , número de resolución 106/2017), cuanto menos puede reconducirse una no identificada infracción a un indeterminado incumplimiento contractual como base de la pretendida indemnización.



QUINTO .- El recurso de la parte actora impugna el pronunciamiento sobre costas que realizó la sentencia de instancia, que impuso las costas, no a la Asociación demandante, AUGE, sino al asociado en cuyo interés litigaba, D. Genaro , pidiéndose en el recurso que se impongan las costas, en caso de desestimación de la demanda, a la Asociación.

La entidad demandante es una asociación de consumidores y usuarios, siendo socio de la misma D.

Genaro . La legitimación de AUGE para demandar en defensa de los intereses de un asociado está reconocida en el artículo 11.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como no se discute, que dispone: « Sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados, las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán legitimadas para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados... ».

Por tanto, es la Asociación quien presenta la demanda y actúa como demandante, luego es AUGE 'parte procesal legítima' ( artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues está litigando en uno de los casos en que por ley se ha atribuido la legitimación a persona distinta del titular de la relación jurídica litigiosa, como establece el párrafo 2º de ese precepto. De ahí deriva que las consecuencias de su actuación en el proceso, como es la condena en costas, deben recaer sobre ella, no siendo legalmente posible que se impongan las costas al asociado, que no ha sido 'parte procesal legítima' aunque en el litigio se defiendan sus intereses.

Procede estimar el recurso en este punto y condenar al pago de las costas causadas en primera instancia, no a D. Genaro , sino a la demandante AUGE ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



SEXTO .- Al estimarse en parte el recurso, no procede hacer imposición de las costas causadas por el mismo ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación presentado por la Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales (AUGE) contra la sentencia dictada con fecha veintidós de febrero de dos mil diecisiete por el Juzgado de Primera Instancia nº 87 de Madrid , acordando: 1º. Desestimar la acción subsidiaria ejercitada en la demanda.

2º. Condenar a la actora Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales (AUGE) al pago de las costas causadas en primera instancia, revocando en este aspecto la sentencia apelada.

3º. No hacer imposición de las costas causadas por el recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación conforme al artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días.Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.