Sentencia CIVIL Nº 330/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 149/2017 de 02 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000149/2017
NIG: 3800642120150005943
Resolución:Sentencia 000330/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000652/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arona
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado REGENCY SHORES SL Francisca Adan Diaz
Apelante Gonzalo Aroa Cathaysa Farray Martin Maria Cristina Escuela Gutierrez
Apelante Amparo Aroa Cathaysa Farray Martin Maria Cristina Escuela Gutierrez
SENTENCIA
Rollo núm. 149/17
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres.
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz.
Doña Pilar Aragón Ramírez
En Santa Cruz de Tenerife, a dos de octubre de dos mil diecisiete.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de
Arona, en los autos núm. 652/15, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre nulidad de contrato y
promovidos, como demandante, por DON Gonzalo y DOÑA Amparo , representados por la Procuradora
Doña María Cristina Escuela Gutiérrez y dirigido por el Letrado Doña Aroa Farray Martín, contra la entidad

REGENCY SHORES .S.L., representado por la Procuradora Doña Francisca Adán Diaz y dirigido por la
Letrada Doña Laura Carpintero García, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia
siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada- Juez doña Lara Etelvina López Jiménez dictó sentencia el veinte de septiembre de dos mil dieciséis cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Dª. CRISTINA ESCUELA GUTIERREZ, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Gonzalo y Dª. Amparo , frente a Regency Shore S.L. y en consecuencia ABSUELVO a esta última de las pretensiones ejercitadas por la parte actora; con expresa condena en costas a la parte actora.».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día veintiocho de junio del año en curso, en el que se inició la deliberación del asunto que continuó en sesiones posteriores hasta su votación definitiva en la reunión del tribunal del día veintiuno del presente mes de septiembre.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto en lo relativo al plazo para dictar sentencia, por tener que atender el tribunal a otros asuntos pendientes y también señalados en la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada desestimó la demanda en la que los actores pretendían la nulidad del contrato denominado 'acuerdo de titularidad de créditos preferentes' suscrito con la demandada el 19 de abril de 2012, por el que adquirían un número determinado de puntos que le daban acceso a un sistema de actividades de ocio y entretenimiento, al entender que dicho contrato se encontraba sujeto al Real Decreto-Ley 08/2012, de 16 de marzo, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio (sustituido posteriormente por la Ley 4/2012, de 6 de julio, sobre los mismos contratos), sin que se cumplieran los requisitos exigidos en dicha disposición normativa.

2. Dicha resolución entiende, en síntesis, que no se trata de un contrato de aprovechamiento por turno ni de ocupación vacacional, sino que integra un «sistema de ocio y entretenimiento», por el cual «con la compra de puntos entra en un ámbito 'exclusivo de ofertas' de distintos productos que en ocasiones puede ser estancias en hoteles, pero que no se adquiere ningún derecho de aprovechamiento ni se tiene que abonar ninguna cuota de mantenimiento; sino que se trata de un servicio dentro del amplio abanico de posibilidades que tiene el consumidor para invertir los puntos adquiridos». Por tanto no son de aplicación las normas del Real Decreto-Ley 8/212 (en vigor en el momento de la suscripción del contrato) sino las normativa general de consumidores, sin que los actores hayan acreditado en el presente caso la falta de concurrencia de algunos de los elementos del contrato que podrían anularlo, ni «han aportado prueba alguna sobre los vicios denunciados cuando le cometía la prueba de los mismos».

3. Los actores no están conformes con esa decisión y han interpuesto el presente recurso en el que, en síntesis y partiendo de la base de que la misma sentencia reconoce que el contrato permite acceder a ofertas exclusivas que, en ocasiones, pueden ser estancias en hoteles, entiende que el contrato controvertido integra uno de los definidos en el art. 2 del Real Decreto-Ley citado como productos vacacional de larga duración y, por tanto, sujeto a sus disposiciones y más en concreto con el art. 23.7 de, y «cumple, a pesar de la fraudulenta redacción evasora del mismo, con las premisas objetivas establecidas en este precepto...», determinando en consecuencia la nulidad de pleno derecho del contrato celebrado.

4. La entidad demandada se ha opuesto al recurso presentado insistiendo en la corrección de la conclusión de la sentencia apelada «sobre la falta de aplicación del RD 8/2012», y de la Directiva Comunitaria 2008/122 (de la que este RD-L es transposición), como así ha concluido la oficina del consumidor europeo en el Reino Unido sin que exista ningún fundamento legal para interpretar el contrato «como un derecho a disfrutar, con carácter exclusivo, de un alojamiento», de manera que no se trata de un acuerdo «enfocado a la prestación de servicios vacacionales, ni de alojamiento ni de viajes»y comprendieron en todo momento los términos y condiciones del contrato que suscribieron, sin que exista ninguna cuota de mantenimiento. Por lo demás la entidad demandada insiste en que «no tiene vinculación alguna con complejos turísticos, hoteleros ni de alojamiento alguno».



SEGUNDO.- 1. La misma sentencia apelada reconoce que, en ocasiones, los productos que se ofrecen en el contrato y que son objeto del mismo pueden ser «estancias en hoteles» y, por otro lado, la demandada en su contestación al recurso insiste en que no hay base para concluir que el contrato de derecho a disfrutar, con carácter exclusivo, de un alojamiento, lo que es expresivo de que sin ese carácter de exclusivo, el contrato permite acceder a un alojamiento que, como señala la sentencia apelada, puede ser uno de los servicios objeto del contrato. Además, la misma parte apelante alude a la pagina web de la empresa donde se excluyen los alojamientos como servicios y a la falta de vinculación de la entidad demandada (REGENCY SORES, S.L.) con hoteles o alojamientos de clase; sin embargo, ello no deja de ser una alegación, pues la consulta en internet sugerida por la misma apelada pone de manifiesto (por ejemplo http://www. webtenerife. com/interes/ empresas-servicios- turista/empresas-excursiones/eze-group.htm) que dicha entidad se publicita como una empresa de marketing que posee los derechos de comercialización y venta de los productos de Eze Group que «promueve hoteles, empresas y negocios.» .

Finalmente, el hecho de que el alojamiento es uno de los servicios incluidos en el objeto del contrato resulta de la propia documentación aportada con la contestación; entre ella se encuentra el documento núm.

14 que refleja los servicios utilizados por los actores en la semana del 12 al 19 de Octubre de 2102 con base en el contrato y que supuso la aplicación de 576,5 créditos de los 75.000 adquiridos en el contrato, servicios entre los que se incluyen (en el 'paquete de vacaciones') el alojamiento en el hotel Miami, como uno de los conceptos que motivó el cargo de los créditos 'usados'.

2. Sobre esa base considera la Sala que gran parte de los argumentos de los actores deben estimarse; en realidad, existen indicios suficientes para entender que los contratos suscritos se ha redactado en términos tales que se pretendía excluirlos del ámbito protector del Real Decreto-Ley 8/2012, para impedir su aplicación, sobre la apariencia de excluir el alojamiento como uno de los servicios ofertados y adquiridos cuando no es así; por lo demás, la mayor parte de esos servicios se integra por actividades orientadas o relacionadas para su disfrute con períodos de ocio o vacacionales en función de los alojamientos de los mismos adquirentes, sin los cuales aquellos servicios carecen en gran parte de sentido, de manera que no dejarían de tener un cierto carácter marginal o secundario al del alojamiento, que es que lo que vienen a señalas los actores cuando, ya en la demanda, pusieron de manifiesto la dificultad para acceder a los centros de alojamiento que deseaban.

3. Revestido el contrato de de esa apariencia, e incluyendo el alojamiento o estancias en hoteles, merece la calificación de productos vacacional de larga duración sujeto a la Real Decreto-Ley mencionada (en la actualidad Ley 4/2012) y definido en su art. 3 , sobre todo cuando en realidad lo que se trasluce es la finalidad de sustraer el contrato a sus disposiciones para evitar la protección que las mismas dispensan, pero esa intención fraudulento no impide su aplicación, de acuerdo con lo señalado en el al 6.4 del Código Civil - CC-, y de conformidad también con el art. 16.2 de la Ley citada , que declara nulos los actos realizados en fraude de ley, en concordancia además con lo dispuesto en el artículo anterior del CC; se ha pretendido, pues, un resultado prohibido por el ordenamiento (el incumplimiento de las obligaciones impuestas en la normativa especial de consumidores que disciplina este contrario y que tiene el carácter de imperativas) que no se puede amparar. Por otro lado, las conclusiones de Director del Centro de Consumo en el Reino Unido al respecto no dejan de ser una opinión que no vinculan a este tribunal, cuando por lo demás tiene como única base la literalidad de un contrato que no se ajusta del todo a la realidad de su contenido.



TERCERO.- 1. La controversia entre las partes en el proceso (y en el recurso) gira en torno a esa alternativa, es decir, si el contrato se encuentra o no sujeto al Real Decreto Ley mencionado, y la parte demandada viene a entender, siquiera implícitamente, que la sujeción a esa normativa protectora implicaría la nulidad del contrato al no cumplir con las normas de esa disposición a través de la cual se desarrolla la protección a los consumidores en el sector o ámbito que regula.

2. Y así es porque, al margen de si es aplicable o no el art. 23 del Real Decreto Ley citado (en la medida en que se encuentra en su Titulo II que regula el supuesto especifico del aprovechamiento por turno y no los productos vacacionales de larga duración, como es el caso), sus disposiciones so, como ya se ha señalado, de carácter imperativo y aunque su incumplimiento no genere por sí mismo la nulidad del contrato (sino los efectos previstos legal y específicamente a ese incumplimiento de la norma imperativa), sí que son de inexcusable cumplimiento las obligaciones relativas a la información necesaria que debe incluirse en los contratos conforme a las disposiciones mencionadas en la ley especial, en concreto, en sus artículos 9 (relativo a la información precontractual, que además formará parte del contrato) y 11 (sobre la forma y contenido de los contratos), que habrán de reunir todas las circunstancias exigidas en los mismos ajustándose además a los modelos formalizados que figuran en los anexos de la misma ley .

3. Como se ha señalado, aquí no se ha dado cumplimiento a esas exigencias ni consta que se diera la información detallada necesaria y exigida legalmente, con lo que se ha incumplido los deberes de información exigible que, como ya se señalaba en la demanda como base y fundamento de su pretensión de nulidad (hecho cuarto, si bien referido a la conducta dolosa de la demandada pero que de igual modo incluye no solo el dolo como vicio sino también el error por la deficiente información), han influido decisivamente en una defectuosa formación del consentimiento al representarse los actores un contrato distinto del que se les ponía a la venta, dando lugar a la aparición del error sobre un elemento del contrato (su objeto) que desde luego invalida ese consentimiento dando lugar a la nulidad del contrato. Por lo demás, el mismo artículo 8 antes citado, en su párrafo segundo, permite o faculta al consumidor a solicitar la resolución del contrato por el incumplimiento de la obligación de información establecida en el mismo previo, bastando para ello notificación fehaciente al empresario como aquí ocurrió (documento núm. 7 de la demanda).



CUARTO.- 1. Procede, pues, estimar el recurso y declarar la nulidad del contrato con los efectos restitutorios que le son propios, de manera que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1303 del CC , las partes deben restituirse las cosas objeto del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses. No obstante y tratándose de un contrato de tracto sucesivo en el que lo actores ya ha hecho uso de los servicios prestados, en este caso no se debe devolver la totalidad del precio, sino la parte de este equivalente a los créditos no utilizados. Lo que ocurre es que no hay una prueba cabal sobre los servicios utilizados por los actores, de manera que solo existe el documento ya mencionado del que resulta 73.451,50 créditos restantes. Por ello la devolución debe fijarse en el precio de estos créditos, que, salvo error en el calculo y partiendo que el importe de los 75.000 créditos adquiridos es de 11.000 libras reclamados, asciende a la cantidad de 10.772,86 libras (o su equivalente en euros), de la que habrá que deducir, en su caso, la que corresponda a otros créditos ya usados y diferentes a los señalados.

2. De igual manera procede estimar la pretensión con relación a los pagos realizados en concepto de anticipo que, según el art. 13 de la citada Ley especial, se encuentran prohibidos pudiendo el adquirente reclamar el pago duplicado de las cantidades entregadas durante el plazo de desistimiento que, según dicha ley, es de 14 días; la finalidad de la norma es clara, pues tiene como objeto facilitar el desistimiento sin necesidad de acudir a reclamaciones por cantidades anticipadas.

En este caso, está claro que se anticipó el pago de 2.500 libras, pero no está tan claro que se anticipara el pago de las 8.500 libras; en efecto la fecha del valor de la transferencia - documento núm. 4 de la demanda, según su traducción- en la que se cargó su importe es, justamente, la de 3 de mayo de 2012, último día del plazo de catorce días para el desistimiento; sin embargo, no consta que en tal fecha se recibiera en la cuenta de la demandada, y lo lógico es que se demorase algún día por las mismas exigencias de una transacción internacional; y el pago, cuando se lleve a cabo a través de documentos mercantiles, ha de entenderse efectuado cuando hubiesen sido realizados según lo dispuesto en el art. 1170 del CC (al respecto, la jurisprudencia tiene reiteradamente establecido - sentencia de 4 de diciembre de 1987 , por ejemplo- que las trasferencias bancarias son incardinables en el concepto de 'documentos mercantiles' de dicho precepto), de modo que ese pago ha de entenderse efectuado fuera del plazo del desistimiento por lo que no tiene la condición de anticipo.

3. Sobre esta base y siguiendo los criterios del Tribunal Supremo con relación a la devolución de previo y de los anticipos (sentencia de 20 de enero de 2017 ), la entidad demandada ha de ser condenada por el concepto de anticipos al pago de la cantidad de 5.000 libras esterlinas. En cuanto al resto de las cantidades consta que se entregaron 11.000 libras, correspondiendo en la actualidad la de 10.773 libras por la utilización de créditos ya realizados, de las que hay que deducir 2.500 libras esterlinas de anticipos que tienen un régimen diferente. Por tanto, la cantidad que debe devolver la demandada asciende a la cantidad de 8.273 libras a la que hay que sumar la de 5.000 libras como anticipos duplicados, lo que hace un total de 13.273 libras esterlina o su equivalente en euros.



QUINTO.- 1. Procede, en consecuencia, estimar el recurso para estimar, en lo sustancial, la demanda formulada y condenar a la demandada al pago de la cantidad señalada.

2. En cuanto a costas, no procede imposición especial de las originadas en el recurso como consecuencia de su estimación ( art. 398.2 de la LEC ), mientras que las de primera instancia deben imponerse a la entidad demandada como consecuencia de la estimación sustancial de la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC .

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE: 1. ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, REVOCAR la sentencia dictada en primera instancia que se deja sin efecto.

2. ESTIMAR en lo sustancial la demanda y, en consecuencia: A) DECLARAR la nulidad del contrato celebrado entre las partes el 19 de abril de 2012, calificado como 'acuerdo de titularidad de créditos preferentes'. B) CONDENAR a la entidad demandada, REGENCY SORES, S. L., a que abone a los actores,DON Gonzalo y DOÑA Amparo , la cantidad de TRECE MIL DOSCIENTAS SETENTA Y TRES LIBRAS ESTERLINAS (13.272 £), o su equivalente en euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la presentación de la demanda. C) IMPONER a la mencionada demandada las costas de primera instancia.

3. NO HACER IMPOSICIÓN especial sobre las costas devengadas en segunda instancia, CON DEVOLUCIÓN del depósito que se haya constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, dictada en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía que no excede de seiscientos mil euros, caben, en su caso, recurso de casación por interés casacional ( art. 477.3 de la LEC ) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste solo si se formula aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la LEC ), y si se interponen ambos en legal forma en el plazo de veinte días ante este Tribunal previa la constitución del depósito en la forma y cuantía legalmente prevenidas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.