Sentencia CIVIL Nº 330/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 274/2018 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
00330/2018
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33044 42 1 2015 0003961
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000274 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.9 de OVIEDO
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000623 /2017
Recurrente: Ana María
Procurador: MARTA PRIETO FERNANDEZ
Abogado: TARSIDA HERNANDEZ PANDO
Recurrido: Bernabe , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ANTONIO SASTRE QUIROS,
Abogado: SOFIA DUART ALVAREZ DE CIENFUEGOS,
RECURSO DE APELACION (LECN) 274/18
En OVIEDO, a Veintisiete de Julio de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª.
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº 330/18
En el Rollo de apelación núm.274/18, dimanante de los autos de juicio civil Modificación de Medidas,
que con el número 623/17, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº9 Oviedo, siendo apelante
DOÑA Ana María , demandada en primera instancia y reconvincente, representada por la Procuradora Sra.
Prieto Fernández y asistida por la Letrada Sra. Hernández Pando; como partes apeladas DON Bernabe ,
demandante en primera instancia y reconvenido, representado por el Procurador Sr. Sastre Quirós y asistido
por el Letrado Sr. Duart Álvarez de Cienfuegos y EL MINISTERIO FICAL, impugnante y adherido al recurso,
en la representación que le es propia; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Oviedo, dictó sentencia en fecha 13-03-18, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por el procurador D. Antonio Quirós en representación de D. Bernabe frente a Dª Ana María y en consecuencia ACUERDO el sistema de guarda y custodia compartida según lo dispuesto en el fundamento jurídico quinto de la sentencia, y el régimen vacacional según lo dispuesto en el fundamento jurídico sexto de la sentencia y CONDENO a D. Bernabe al abono a Dª Ana María de la cantidad 100 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para la hija común de las partes, según lo dispuesto en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia, manteniendo el pronunciamiento originario relativo a los gastos extraordinarios.

DESESTIMNO la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora Dª Marta Prieto Fernández en representación de Dª Ana María por los motivos obrantes en la fundamentación.

NO procede hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, y solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelada, en fecha 30 de Mayo de 2018, se dictó Auto que literalmente dice en sus fundamentos de derecho y parte dispositiva: '
PRIMERO.- La L.E.C. se inspira en el principio preclusivo para la incorporación de documentos obligando a las partes a presentarlos con la demanda y contestación, pero a su vez introduce excepciones a ese principio en aras a salvaguardar el derecho de las partes en los supuestos de imposibilidad, ya sea objetiva o subjetiva, de acatamiento de dicha obligación.

Así pues, en principio, los documentos, medios de reproducción de la palabra, sonido o imagen, los instrumentos en que aquellos o los datos, cifras u operaciones matemáticas llevadas a cabo hayan quedado archivados, las certificaciones o notas registrales, los dictámenes periciales y los informes elaborados por profesionales de la investigación deben ser aportados con la demanda o contestación, con la consecuencia prevista en el artículo 269 supuesto que la parte no hubiera actuado diligentemente en el momento inicial del proceso y pretendiera salvar su omisión a posteriori.

Después de esa fase inicial cabría aportar aquellos documentos, medios, dictámenes etc. en tres momentos ulteriores de la primera instancia, bien es cierto que cada uno de los cuales produce efecto preclusivo respecto del anterior, y que el último se constriñe a los limitados supuestos previstos en el artículo 271.2 de la L.E.C .; la segunda oportunidad se dará en la audiencia previa en relación con: a.) aquellos documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes que sean de fecha posterior a la demanda o contestación; b.) los de fecha anterior que hubieran sido desconocidos hasta entonces para la parte -que habrá de justificar convenientemente esta última circunstancia-; c.) por último aquellos que, hecha la designación a que se refiere el apartado segundo del artículo 265, no hubiera sido posible obtenerlos con anterioridad.

La tercera oportunidad se produce en la propia vista o juicio, porque el artículo 433, apartado segundo, indica que, con carácter previo a la práctica de las pruebas, si se hubieren alegado o se alegaren hechos acaecidos o conocidos con posterioridad a la audiencia previa, se procederá a oír a las partes y a la proposición y admisión de pruebas previstas en el artículo 286. Finalmente, después de citadas las partes para sentencia, podrán incorporarse: a.) los que resulten de la práctica de las diligencias finales y b.) las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridades administrativas dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que además puedan resultar decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso, que si pueden presentarse en plazo para dictar sentencia deben serlo en esa misma fase.



SEGUNDO.- la presentación de documentos en la primera instancia debería servir igualmente de cierre para la fase de recurso, máxime si tenemos en cuenta la función revisora que la misma tiene asignada; sin embargo el artículo 460 de la L.E.C. se separa de tales antecedentes y, por más que someta la aportación documental a la doble condición que se encuentren en algunos de los casos previstos en el artículo 270 y que además no hayan podido aportarse en la primera instancia, permite que se presenten por primera vez en esta fase de recurso los documentos que se refieran a hechos relevantes para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.



TERCERO.- La certificación del Registro de la Propiedad relativa a la propiedad del inmueble en que reside la persona con quien la demandada mantiene relación sentimental, es irrelevante para la decisión del pleito porque no consta que los interesados proyecten convivir maritalmente ni menos aún que dicho inmueble vaya a ser su hogar común.

La transcripción de las conversaciones sostenidas por los litigantes con posterioridad a la sentencia solo serían relevantes si se tratara de hecho sobrevenido relevante para la decisión del pleito y así hubiera sido planteado en el recurso o en la oposición; es así que en la instancia no se planteó que los progenitores tuvieran dificultades para comunicarse en cuanto concernía a la hija que tienen en común por lo que se rechaza que se trate de hecho novedoso necesitado de prueba.

Por último, es obvio que la certificación sobre los turnos de trabajo de la demandada antes de optar por la reducción de jornada es cuestión que, en su caso, pudo y debió haber sido suscitada en la instancia por lo que se rechaza la prueba propuesta en el escrito de oposición.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta la siguiente PARTE DISPOSITIVA Se repele la prueba propuesta por la representación procesal de D. Bernabe en su escrito de oposición al recurso de apelación deducido de adverso contra la sentencia de instancia.' Contra el anterior auto se interpone recurso de reposición por la representación de Don Bernabe .

Conferido el traslado a la parte contraria el mismo se hizo en tiempo y forma, impugnando el mismo.

En fecha 22 de Junio de 2018 la Sala dicta Auto cuyos razonamientos jurídicos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente: ' UNICO.- Ciertamente una nueva reflexión sobre lo actuado en el pleito contradice nuestra primera y equivocada impresión sobre la intención materna de establecerse en el inmueble de referencia; admitido lo que antecede, el documento puede ser incorporado a los autos, sin perjuicio de la valoración que ese evento pueda tener en la decisión de la controversia.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

PARTE DISPOSITIVA Estimando el recurso de reposición interpuesto por la representación procesal de D. Bernabe contra el auto de 30 de mayo pasado revocamos dicha resolución dictando otra de contrario imperio por la que se acuerda unir a los autos el documento aportado como número uno del escrito de interposición del recurso de apelación.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 24 de Julio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo de los artículos 91, 92 y 94 del Cc atribuyendo a los dos progenitores la custodia compartida de la hija menor de edad; por el contrario rechazó la reconvención deducida de adverso para que se le autorizara a cambiar el domicilio de la menor; a tal fin razona la sentencia en síntesis que la custodia compartida favorecerá el desarrollo integral de la personalidad de la menor mientras que el cambio de domicilio suplicado por la reconviniente carece de justificación objetiva, más allá de facilitar su relación con su actual pareja, mientras que comportaría dificultades añadidas para la niña, entre las que cita el acelerado aprendizaje del euskera, con el que hasta la fecha no ha tenido el más mínimo contacto pues ni la familia paterna ni la materna utilizan dicha lengua.

Interpone recurso la demandada reconviniente por error en la valoración de la prueba sobre el cambio de circunstancias invocando que la sentencia no había ponderado el papel principal que la madre había desempeñado en el cuidado y educación de la niña, tanto durante la convivencia conyugal como tras la separación, habiendo solicitado la reducción de jornada al poco de su nacimiento mientras que el otro progenitor había primado su carrera profesional, al punto que la comunicación paterno filial siempre se había adaptado a su cambiante calendario pues su cargo en la empresa implicaba una disponibilidad cuasi absoluta a las necesidades de esta última; en segundo lugar la sentencia se equivocaba al considerar que la petición de traslado a Bilbao era la respuesta a la petición de custodia compartida deducida por el padre pues la realidad era exactamente la opuesta, el progenitor no custodio se había mostrado conforme con una situación familiar que le permitía desarrollar con total libertad su carrera profesional hasta que supo de la solicitud hecha por la demandada de traslado a otro centro de trabajo; en tercer lugar tampoco acertaba al evaluar el apoyo que el demandante podría recibir de su pareja pues no se había dado en el pasado y tampoco era previsible que pudiera producirse en el futuro al tener ambos el mismo horario y calendario; del mismo modo la resolución vulneraba su derecho a la libre elección de residencia y despreciaba las ventajas laborales que para ella implicaba dicho traslado pues no solo tenía mejores expectativas económicas por el volumen de ventas del centro, sino que además tampoco tendría que trabajar los sábados; subsidiariamente impugnó el pronunciamiento sobre el reparto de las vacaciones porque no tenía en cuenta las peculiaridades del trabajo paterno, y sobre los alimentos por cuanto el salario paterno prácticamente triplicaba el propio y por tanto su contribución a ese respecto debería cifrarse en 225 € mensuales.



SEGUNDO.- Ciertamente la doctrina instaurada a partir de la sentencia del TS de 29 de abril de 2013 dice que 'la redacción del artículo 92 no permite concluir que la custodia compartida se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'; sigue diciendo esa resolución que 'el interés del menor exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'; y esa doctrina es motivo bastante para reputar cumplido el requisito de la alteración sustancial de las circunstancias ponderadas en la anterior resolución matrimonial, por mucho que la situación estrictamente fáctica subsista en los mismos o similares términos que entonces pues así se deduce de las sentencias del TS de 22 de octubre de 2014 y 29 de junio de 2015.

En el caso que nos ocupa concurren cambios más que sustanciales en lo fáctico porque, por una parte, la progenitora custodia ha obtenido el traslado al centro de trabajo de la misma empresa en Bilbao, y por otra el demandante goza de jornada reducida desde el 1 de septiembre de 2017 que le permite incrementar su aportación al cuidado y educación de la hija común, por lo que procede revisar si todo ello aconseja una redefinición del papel de cada progenitor en dicho cometido.



TERCERO.- En ese cometido el Alto Tribunal también ha cuidado muy mucho de advertir que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan apriorísticamente el interés del menor, de manera que serán las circunstancias concurrentes las que, caso por caso, evidencien si la fórmula discutida es efectivamente más beneficiosa para los hijos que la alternativa de la custodia por un solo progenitor, bien entendido que en este campo de las relaciones personales entre los progenitores e hijos la valoración de la prueba debe ser flexible y estar especialmente atenta a la evolución seguida hasta la fecha ponderando si las medidas adoptadas en el proceso anterior han servido al objetivo de mantener el sano vínculo entre aquellos o por el contrario este se ha debilitado, indagando en su caso las causas y corrigiendo en la medida de lo posible sus efectos, a fin de hacer prevalecer el siempre preponderante interés del menor.

La sentencia de instancia parte de la premisa de que la demandada reconviniente puede, y debe, renunciar al traslado de su residencia en interés de la menor, pero en la medida que no establece una solución alternativa para el supuesto de que aquella insista en esa postura, o que no pueda ya renunciar a dicho traslado, corre el riesgo de que la solución propugnada acabe siendo gravemente perjudicial para la menor.

Es irrefutable que si el cambio de domicilio se tratara de un evento que solo afectara al progenitor implicado nadie dudaría que se trata de facultad exenta de cualquier control judicial porque el artículo 19 de la Constitución vetaría cualquier restricción del derecho fundamental a la libre elección de residencia.

Podría parecer también que el artículo 156 del Cc. avala la decisión de la reconviniente al establecer que si los padres vivieran separados la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva, mas debe decirse prontamente que ese mismo precepto prevé también la posibilidad de que el otro progenitor solicite que aquella se ejerza conjuntamente o que se distribuyan entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio, y en particular el artículo 158 del Cc. faculta al Juez para establecer prevenciones como las que nos ocupan.

Ello es así porque el cambio del lugar de residencia habitual de un menor es una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida de este, especialmente cuando el nuevo domicilio está alejado geográficamente de la anterior, pues supondrá un cambio trascendente de su entorno social, con abandono del colegio o institución de enseñanza a que venía asistiendo y de su grupo de amistades más inmediatas, por no hablar de la posibilidad de tener que incorporar prontamente una nueva lengua, caso de que el nuevo destino cuente con un idioma oficial adicional al castellano, o viceversa; con todo, lo que antecede no agota los efectos de la innovación que nos ocupa, pues puede introducir también cambios sustantivos en la relación con el resto del entorno familiar, hasta el punto que el encarecimiento del coste de los desplazamientos necesarios para efectuar las visitas y/o la reducción del tiempo de permanencia con el menor puede cercenar en la práctica la estancia con el progenitor no custodio en periodos cortos, como los fines de semana, al igual que con los demás allegados o parientes a que se refiere el artículo 160 del Cc. con los que los contactos suelen ser aún más breves.

Así pues, puede defenderse sólidamente que en nuestro ordenamiento interno el derecho a decidir sobre el cambio de domicilio del menor forma parte de lo que la doctrina ha denominado actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad, de necesaria actuación conjunta, y a ello se remite además la sentencia del T.S. de 26 de octubre de 2012 cuando casa la solución adoptada por la Audiencia que dejaba a la libérrima voluntad de la madre custodia la decisión de fijar el lugar de residencia de la hija común, en perjuicio de los derechos deberes de la patria potestad que ostenta el otro progenitor, sin valorar si ello resultaba o no conveniente al interés de la niña; el alto tribunal señala que al resolver de esa forma, la sentencia 'deja sin contenido los derechos de la hija a la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, y se soslayan los derechos y deberes de los padres que garantizan el reconocimiento del principio de que ambos tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño ( artículo 18.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, así como Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que incorpora a la normativa española la nueva sensibilidad hacia el mundo de la infancia), y también el derecho de los padres a ejercer la patria potestad aun en el caso de que vivan separados.

No debe inducir a error el Convenio de la Haya de 25 octubre 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y del Reglamento (CE) núm. 2201/2003, cuando prevé que este extremo será competencia exclusiva del progenitor que tenga atribuida la custodia del menor porque lógicamente da respuesta a una hipótesis de custodia individualizada en la que el desplazamiento interior en el país de residencia debería tener una incidencia mínima en el derecho de visitas del otro progenitor.

De hecho aquel es también el planteamiento de la demandada, pues no se entendería en otro caso que hubiera deducido reconvención en súplica de que se le autorice al cambio de domicilio de la menor, al punto que invocar ahora su derecho fundamental a la libre elección de residencia implica una contradicción insalvable con aquella actuación.

Sin embargo la disyuntiva que aquí se plantea en realidad no es propiamente la prohibición de cambio de domicilio, sino si dicha prohibición puede ser herramienta legal para forzar a un progenitor a renunciar a sus propias expectativas, y la respuesta a este interrogante ha de ser necesariamente negativa, de manera que nuestra decisión partirá de que la demandada tiene perfecto derecho a trasladarse a su nuevo destino, y examinaremos si, en esa tesitura, cabe la custodia compartida o por el contrario esta debe ser exclusiva, en cuyo caso habrá que estudiar si en el actual estado de cosas debe confirmarse la custodia materna o por el contrario procede atribuir dicha función tuitiva al demandante, con los pronunciamientos accesorios sobre alimentos y derecho de visitas en ambos casos.

Ya anticipábamos al inicio de este fundamento que, de no renunciar la demandada a su traslado a Bilbao, la custodia compartida constituida en la sentencia de instancia comportaría que, cuando menos, la menor estuviera escolarizada en dos centros distintos, con currículos singulares y exigencias dispares, algo que es insostenible por sí mismo, de manera que la controversia queda reducida a la segunda de las alternativas apuntadas de la custodia paterna o materna.



CUARTO.- En este orden de cosas el certificado emitido por la empresa para la que trabajan ambos litigantes que acredita que la demandada redujo su jornada laboral a la mitad desde el 24 de enero de 2013, es decir inmediatamente después de agotar su permiso de maternidad pues la niña nació el 20 de agosto de 2012.

Por el contrario el demandado pertenecía a la estructura de mandos de esa misma empresa y desempeñaba un puesto que impone plena disponibilidad para esta última, de manera que, aparte de una jornada de lunes a viernes con horarios cambiantes, trabajaba también todos los sábados en turno partido.

Esa ocupación ha condicionado como es lógico la comunicación paterno filial, que desde el principio se ha apartado de lo estrictamente pactado en el convenio regulador para acomodarse a las cambiantes obligaciones laborales del progenitor no custodio.

Así lo demuestran los mensajes cursados entre ambos por medio de una aplicación telefónica que revelan en primer lugar una comunicación más que fluida en cuanto afectaba a la menor y, en segundo término, un alto grado de coordinación y flexibilidad a la hora de concretar el tiempo de la comunicación paterno filial en función de las obligaciones laborales de ambos, y muy particularmente del demandante que, había manifestado carecer de apoyo familiar que le permitiera solventar tales inconvenientes sin invocar el auxilio que pudiera recibir de su actual pareja, quizá por que esta última, también trabajadora de la misma empresa, compartía su horario.

Debe pues considerarse inequívocamente acreditado que la demandada constituye desde siempre el referente principal de la menor, sin que ello suponga en modo alguno cuestionar el afecto e implicación del otro progenitor en el cuidado y educación de la hija común, de conformidad con sus muy distintas posibilidades para ese desempeño.

Ese status quo sufrió un punto de inflexión importante desde el 1 de septiembre de 2017 pues, visto el interrogatorio de la demandada y el testimonio de la pareja del demandante, se considera acreditado que en efecto la empresa ha reducido su jornada a partir de esa fecha, bien es cierto que condicionándola a la suerte del pleito, de manera que de no confirmarse la custodia paterna, bien exclusiva, bien compartida, dicho trabajador sería restituido a sus condiciones iniciales.

Consta en autos que el 30 de junio inmediatamente anterior la demandada había cursado petición por escrito al departamento de personal para traslado al centro de trabajo que la compañía tiene en Bilbao pues su propósito declarado era convivir maritalmente con su pareja, con la que mantenía una relación estable desde hacía más de dos años.

Figura también en los autos la comunicación dirigida por el demandante al Jefe de Personal de la empresa el 18 de abril de 2017 en solicitud de reducción de la jornada laboral para el cuidado de su hija Patricia , y la contestación dada por aquel el 3 de julio de 2017 de que a partir del 1 de septiembre siguiente su jornada se vería reducida al 87,5% con motivo de guarda legal cuidado del menor.

La empresa no certifica el día y hora en que tuvo entrada en su registro dicha solicitud y si por tanto constituye respuesta a la iniciativa materna o estamos ante el escenario opuesto de que el traslado de centro de trabajo instado por la demandada sea una estrategia diseñada para obstaculizar la pretensión paterna de que se constituyera una custodia compartida.

En todo caso habrá que ponderar que la reducción aplicada se ciñe al 12,5% de su jornada, de modo que no consta que haya satisfecho las pretensiones del demandante, según lo expuesto en la solicitud de 18 de abril de 2017, ni menos aún que, incluso en las nuevas condiciones, disponga del mismo tiempo que la demandada para el cuidado de la niña.

Así las cosas, debe decirse que la demandada ha desempeñado hasta la fecha un papel primordial en el cuidado de la menor y por el contrario no consta que la leve reducción de la jornada paterna le coloque en situación de igualdad con dicha progenitora, de suerte que pueda encomendársele la custodia de la niña con iguales garantías.

La corta edad de la niña hace que tampoco sea trascendente su arraigo en el anterior lugar de residencia, al igual que ocurre con su entorno social pues este consiste básicamente en el círculo familiar; finalmente diremos que la dificultad añadida que representa el aprendizaje de otra lengua tampoco es obstáculo en esta fase de inicio de la educación secundaria por lo que, descartada la custodia compartida, tampoco existen razones para atribuir al demandante el cuidado de la niña.

En cambio el nuevo domicilio de la menor repercutirá muy seriamente en la comunicación personal con el otro progenitor pues elimina de facto las visitas en días laborables y encarece la que pueda tener lugar en fines de semana; por ello el Tribunal considera equitativo que el demandante pueda tener consigo a la menor tres fines de semana al mes, que se adaptarán a su horario laboral con un preaviso mínimo de cuarenta y ocho horas, las vacaciones escolares de semana santa en su totalidad y la mitad de las de navidades y verano. Los gastos de desplazamiento de la menor serán sufragados por mitad por ambos progenitores, dejando al mejor criterio de estos la posibilidad de utilizar los servicios de acompañamiento establecidos por las empresas que cubran el trayecto entre sus respectivos domicilios.

Dado que no parece que hayan variado sustancialmente las posibilidades económicas de uno y otro contendiente, se mantendrá también en sus mismos términos la pensión de alimentos establecida en el pleito de divorcio.



QUINTO.- Es doctrina bastante extendida entre los Tribunales la que dice que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales no será el objetivo del vencimiento, establecido en el artículo 394.1 de la LEC sino el subjetivo de la temeridad o mala fe; ello es así en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, en los que el interés del menor prima sobre los principios ordinarios de justicia rogada y aportación de parte, de modo que el artículo 752 de la Ley asigna al Juez amplias facultades, incluso en materia de prueba, y le faculta para pronunciarse de oficio sobre todo aquello que afecte al menor; en ese escenario sería absurdo imponer las costas a cualquiera de las partes en litigio, por mucho que la decisión no se haya hecho eco de sus respectivas pretensiones, y justifica que únicamente proceda esa solución respecto del contendiente que proceda de forma temeraria o contraria a la buena fe. ( Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, de 7 de mayo de 2.012, que a su vez cita las sentencias de 2 de febrero de 2.007, 26 de mayo de 2005 o 3 de mayo de 2.004); en igual sentido sentencia de 17 Nov. 1992 de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1ª, y de 19 Jun.

y 25 Sept. 2000, y de 20 mayo 2002, o el Auto de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de 10 de enero de 2.012; por ello no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas con la demanda, reconvención, ni por último respecto de las devengadas por el recurso.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Se repele la prueba propuesta por la representación procesal de D. Bernabe en su escrito de oposición al recurso de apelación deducido de adverso contra la sentencia de instancia.' Contra el anterior auto se interpone recurso de reposición por la representación de Don Bernabe .

Conferido el traslado a la parte contraria el mismo se hizo en tiempo y forma, impugnando el mismo.

En fecha 22 de Junio de 2018 la Sala dicta Auto cuyos razonamientos jurídicos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente: ' UNICO.- Ciertamente una nueva reflexión sobre lo actuado en el pleito contradice nuestra primera y equivocada impresión sobre la intención materna de establecerse en el inmueble de referencia; admitido lo que antecede, el documento puede ser incorporado a los autos, sin perjuicio de la valoración que ese evento pueda tener en la decisión de la controversia.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

PARTE DISPOSITIVA Estimando el recurso de reposición interpuesto por la representación procesal de D. Bernabe contra el auto de 30 de mayo pasado revocamos dicha resolución dictando otra de contrario imperio por la que se acuerda unir a los autos el documento aportado como número uno del escrito de interposición del recurso de apelación.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 24 de Julio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo de los artículos 91, 92 y 94 del Cc atribuyendo a los dos progenitores la custodia compartida de la hija menor de edad; por el contrario rechazó la reconvención deducida de adverso para que se le autorizara a cambiar el domicilio de la menor; a tal fin razona la sentencia en síntesis que la custodia compartida favorecerá el desarrollo integral de la personalidad de la menor mientras que el cambio de domicilio suplicado por la reconviniente carece de justificación objetiva, más allá de facilitar su relación con su actual pareja, mientras que comportaría dificultades añadidas para la niña, entre las que cita el acelerado aprendizaje del euskera, con el que hasta la fecha no ha tenido el más mínimo contacto pues ni la familia paterna ni la materna utilizan dicha lengua.

Interpone recurso la demandada reconviniente por error en la valoración de la prueba sobre el cambio de circunstancias invocando que la sentencia no había ponderado el papel principal que la madre había desempeñado en el cuidado y educación de la niña, tanto durante la convivencia conyugal como tras la separación, habiendo solicitado la reducción de jornada al poco de su nacimiento mientras que el otro progenitor había primado su carrera profesional, al punto que la comunicación paterno filial siempre se había adaptado a su cambiante calendario pues su cargo en la empresa implicaba una disponibilidad cuasi absoluta a las necesidades de esta última; en segundo lugar la sentencia se equivocaba al considerar que la petición de traslado a Bilbao era la respuesta a la petición de custodia compartida deducida por el padre pues la realidad era exactamente la opuesta, el progenitor no custodio se había mostrado conforme con una situación familiar que le permitía desarrollar con total libertad su carrera profesional hasta que supo de la solicitud hecha por la demandada de traslado a otro centro de trabajo; en tercer lugar tampoco acertaba al evaluar el apoyo que el demandante podría recibir de su pareja pues no se había dado en el pasado y tampoco era previsible que pudiera producirse en el futuro al tener ambos el mismo horario y calendario; del mismo modo la resolución vulneraba su derecho a la libre elección de residencia y despreciaba las ventajas laborales que para ella implicaba dicho traslado pues no solo tenía mejores expectativas económicas por el volumen de ventas del centro, sino que además tampoco tendría que trabajar los sábados; subsidiariamente impugnó el pronunciamiento sobre el reparto de las vacaciones porque no tenía en cuenta las peculiaridades del trabajo paterno, y sobre los alimentos por cuanto el salario paterno prácticamente triplicaba el propio y por tanto su contribución a ese respecto debería cifrarse en 225 € mensuales.



SEGUNDO.- Ciertamente la doctrina instaurada a partir de la sentencia del TS de 29 de abril de 2013 dice que 'la redacción del artículo 92 no permite concluir que la custodia compartida se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'; sigue diciendo esa resolución que 'el interés del menor exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'; y esa doctrina es motivo bastante para reputar cumplido el requisito de la alteración sustancial de las circunstancias ponderadas en la anterior resolución matrimonial, por mucho que la situación estrictamente fáctica subsista en los mismos o similares términos que entonces pues así se deduce de las sentencias del TS de 22 de octubre de 2014 y 29 de junio de 2015.

En el caso que nos ocupa concurren cambios más que sustanciales en lo fáctico porque, por una parte, la progenitora custodia ha obtenido el traslado al centro de trabajo de la misma empresa en Bilbao, y por otra el demandante goza de jornada reducida desde el 1 de septiembre de 2017 que le permite incrementar su aportación al cuidado y educación de la hija común, por lo que procede revisar si todo ello aconseja una redefinición del papel de cada progenitor en dicho cometido.



TERCERO.- En ese cometido el Alto Tribunal también ha cuidado muy mucho de advertir que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan apriorísticamente el interés del menor, de manera que serán las circunstancias concurrentes las que, caso por caso, evidencien si la fórmula discutida es efectivamente más beneficiosa para los hijos que la alternativa de la custodia por un solo progenitor, bien entendido que en este campo de las relaciones personales entre los progenitores e hijos la valoración de la prueba debe ser flexible y estar especialmente atenta a la evolución seguida hasta la fecha ponderando si las medidas adoptadas en el proceso anterior han servido al objetivo de mantener el sano vínculo entre aquellos o por el contrario este se ha debilitado, indagando en su caso las causas y corrigiendo en la medida de lo posible sus efectos, a fin de hacer prevalecer el siempre preponderante interés del menor.

La sentencia de instancia parte de la premisa de que la demandada reconviniente puede, y debe, renunciar al traslado de su residencia en interés de la menor, pero en la medida que no establece una solución alternativa para el supuesto de que aquella insista en esa postura, o que no pueda ya renunciar a dicho traslado, corre el riesgo de que la solución propugnada acabe siendo gravemente perjudicial para la menor.

Es irrefutable que si el cambio de domicilio se tratara de un evento que solo afectara al progenitor implicado nadie dudaría que se trata de facultad exenta de cualquier control judicial porque el artículo 19 de la Constitución vetaría cualquier restricción del derecho fundamental a la libre elección de residencia.

Podría parecer también que el artículo 156 del Cc. avala la decisión de la reconviniente al establecer que si los padres vivieran separados la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva, mas debe decirse prontamente que ese mismo precepto prevé también la posibilidad de que el otro progenitor solicite que aquella se ejerza conjuntamente o que se distribuyan entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio, y en particular el artículo 158 del Cc. faculta al Juez para establecer prevenciones como las que nos ocupan.

Ello es así porque el cambio del lugar de residencia habitual de un menor es una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida de este, especialmente cuando el nuevo domicilio está alejado geográficamente de la anterior, pues supondrá un cambio trascendente de su entorno social, con abandono del colegio o institución de enseñanza a que venía asistiendo y de su grupo de amistades más inmediatas, por no hablar de la posibilidad de tener que incorporar prontamente una nueva lengua, caso de que el nuevo destino cuente con un idioma oficial adicional al castellano, o viceversa; con todo, lo que antecede no agota los efectos de la innovación que nos ocupa, pues puede introducir también cambios sustantivos en la relación con el resto del entorno familiar, hasta el punto que el encarecimiento del coste de los desplazamientos necesarios para efectuar las visitas y/o la reducción del tiempo de permanencia con el menor puede cercenar en la práctica la estancia con el progenitor no custodio en periodos cortos, como los fines de semana, al igual que con los demás allegados o parientes a que se refiere el artículo 160 del Cc. con los que los contactos suelen ser aún más breves.

Así pues, puede defenderse sólidamente que en nuestro ordenamiento interno el derecho a decidir sobre el cambio de domicilio del menor forma parte de lo que la doctrina ha denominado actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad, de necesaria actuación conjunta, y a ello se remite además la sentencia del T.S. de 26 de octubre de 2012 cuando casa la solución adoptada por la Audiencia que dejaba a la libérrima voluntad de la madre custodia la decisión de fijar el lugar de residencia de la hija común, en perjuicio de los derechos deberes de la patria potestad que ostenta el otro progenitor, sin valorar si ello resultaba o no conveniente al interés de la niña; el alto tribunal señala que al resolver de esa forma, la sentencia 'deja sin contenido los derechos de la hija a la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, y se soslayan los derechos y deberes de los padres que garantizan el reconocimiento del principio de que ambos tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño ( artículo 18.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, así como Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que incorpora a la normativa española la nueva sensibilidad hacia el mundo de la infancia), y también el derecho de los padres a ejercer la patria potestad aun en el caso de que vivan separados.

No debe inducir a error el Convenio de la Haya de 25 octubre 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y del Reglamento (CE) núm. 2201/2003, cuando prevé que este extremo será competencia exclusiva del progenitor que tenga atribuida la custodia del menor porque lógicamente da respuesta a una hipótesis de custodia individualizada en la que el desplazamiento interior en el país de residencia debería tener una incidencia mínima en el derecho de visitas del otro progenitor.

De hecho aquel es también el planteamiento de la demandada, pues no se entendería en otro caso que hubiera deducido reconvención en súplica de que se le autorice al cambio de domicilio de la menor, al punto que invocar ahora su derecho fundamental a la libre elección de residencia implica una contradicción insalvable con aquella actuación.

Sin embargo la disyuntiva que aquí se plantea en realidad no es propiamente la prohibición de cambio de domicilio, sino si dicha prohibición puede ser herramienta legal para forzar a un progenitor a renunciar a sus propias expectativas, y la respuesta a este interrogante ha de ser necesariamente negativa, de manera que nuestra decisión partirá de que la demandada tiene perfecto derecho a trasladarse a su nuevo destino, y examinaremos si, en esa tesitura, cabe la custodia compartida o por el contrario esta debe ser exclusiva, en cuyo caso habrá que estudiar si en el actual estado de cosas debe confirmarse la custodia materna o por el contrario procede atribuir dicha función tuitiva al demandante, con los pronunciamientos accesorios sobre alimentos y derecho de visitas en ambos casos.

Ya anticipábamos al inicio de este fundamento que, de no renunciar la demandada a su traslado a Bilbao, la custodia compartida constituida en la sentencia de instancia comportaría que, cuando menos, la menor estuviera escolarizada en dos centros distintos, con currículos singulares y exigencias dispares, algo que es insostenible por sí mismo, de manera que la controversia queda reducida a la segunda de las alternativas apuntadas de la custodia paterna o materna.



CUARTO.- En este orden de cosas el certificado emitido por la empresa para la que trabajan ambos litigantes que acredita que la demandada redujo su jornada laboral a la mitad desde el 24 de enero de 2013, es decir inmediatamente después de agotar su permiso de maternidad pues la niña nació el 20 de agosto de 2012.

Por el contrario el demandado pertenecía a la estructura de mandos de esa misma empresa y desempeñaba un puesto que impone plena disponibilidad para esta última, de manera que, aparte de una jornada de lunes a viernes con horarios cambiantes, trabajaba también todos los sábados en turno partido.

Esa ocupación ha condicionado como es lógico la comunicación paterno filial, que desde el principio se ha apartado de lo estrictamente pactado en el convenio regulador para acomodarse a las cambiantes obligaciones laborales del progenitor no custodio.

Así lo demuestran los mensajes cursados entre ambos por medio de una aplicación telefónica que revelan en primer lugar una comunicación más que fluida en cuanto afectaba a la menor y, en segundo término, un alto grado de coordinación y flexibilidad a la hora de concretar el tiempo de la comunicación paterno filial en función de las obligaciones laborales de ambos, y muy particularmente del demandante que, había manifestado carecer de apoyo familiar que le permitiera solventar tales inconvenientes sin invocar el auxilio que pudiera recibir de su actual pareja, quizá por que esta última, también trabajadora de la misma empresa, compartía su horario.

Debe pues considerarse inequívocamente acreditado que la demandada constituye desde siempre el referente principal de la menor, sin que ello suponga en modo alguno cuestionar el afecto e implicación del otro progenitor en el cuidado y educación de la hija común, de conformidad con sus muy distintas posibilidades para ese desempeño.

Ese status quo sufrió un punto de inflexión importante desde el 1 de septiembre de 2017 pues, visto el interrogatorio de la demandada y el testimonio de la pareja del demandante, se considera acreditado que en efecto la empresa ha reducido su jornada a partir de esa fecha, bien es cierto que condicionándola a la suerte del pleito, de manera que de no confirmarse la custodia paterna, bien exclusiva, bien compartida, dicho trabajador sería restituido a sus condiciones iniciales.

Consta en autos que el 30 de junio inmediatamente anterior la demandada había cursado petición por escrito al departamento de personal para traslado al centro de trabajo que la compañía tiene en Bilbao pues su propósito declarado era convivir maritalmente con su pareja, con la que mantenía una relación estable desde hacía más de dos años.

Figura también en los autos la comunicación dirigida por el demandante al Jefe de Personal de la empresa el 18 de abril de 2017 en solicitud de reducción de la jornada laboral para el cuidado de su hija Patricia , y la contestación dada por aquel el 3 de julio de 2017 de que a partir del 1 de septiembre siguiente su jornada se vería reducida al 87,5% con motivo de guarda legal cuidado del menor.

La empresa no certifica el día y hora en que tuvo entrada en su registro dicha solicitud y si por tanto constituye respuesta a la iniciativa materna o estamos ante el escenario opuesto de que el traslado de centro de trabajo instado por la demandada sea una estrategia diseñada para obstaculizar la pretensión paterna de que se constituyera una custodia compartida.

En todo caso habrá que ponderar que la reducción aplicada se ciñe al 12,5% de su jornada, de modo que no consta que haya satisfecho las pretensiones del demandante, según lo expuesto en la solicitud de 18 de abril de 2017, ni menos aún que, incluso en las nuevas condiciones, disponga del mismo tiempo que la demandada para el cuidado de la niña.

Así las cosas, debe decirse que la demandada ha desempeñado hasta la fecha un papel primordial en el cuidado de la menor y por el contrario no consta que la leve reducción de la jornada paterna le coloque en situación de igualdad con dicha progenitora, de suerte que pueda encomendársele la custodia de la niña con iguales garantías.

La corta edad de la niña hace que tampoco sea trascendente su arraigo en el anterior lugar de residencia, al igual que ocurre con su entorno social pues este consiste básicamente en el círculo familiar; finalmente diremos que la dificultad añadida que representa el aprendizaje de otra lengua tampoco es obstáculo en esta fase de inicio de la educación secundaria por lo que, descartada la custodia compartida, tampoco existen razones para atribuir al demandante el cuidado de la niña.

En cambio el nuevo domicilio de la menor repercutirá muy seriamente en la comunicación personal con el otro progenitor pues elimina de facto las visitas en días laborables y encarece la que pueda tener lugar en fines de semana; por ello el Tribunal considera equitativo que el demandante pueda tener consigo a la menor tres fines de semana al mes, que se adaptarán a su horario laboral con un preaviso mínimo de cuarenta y ocho horas, las vacaciones escolares de semana santa en su totalidad y la mitad de las de navidades y verano. Los gastos de desplazamiento de la menor serán sufragados por mitad por ambos progenitores, dejando al mejor criterio de estos la posibilidad de utilizar los servicios de acompañamiento establecidos por las empresas que cubran el trayecto entre sus respectivos domicilios.

Dado que no parece que hayan variado sustancialmente las posibilidades económicas de uno y otro contendiente, se mantendrá también en sus mismos términos la pensión de alimentos establecida en el pleito de divorcio.



QUINTO.- Es doctrina bastante extendida entre los Tribunales la que dice que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales no será el objetivo del vencimiento, establecido en el artículo 394.1 de la LEC sino el subjetivo de la temeridad o mala fe; ello es así en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, en los que el interés del menor prima sobre los principios ordinarios de justicia rogada y aportación de parte, de modo que el artículo 752 de la Ley asigna al Juez amplias facultades, incluso en materia de prueba, y le faculta para pronunciarse de oficio sobre todo aquello que afecte al menor; en ese escenario sería absurdo imponer las costas a cualquiera de las partes en litigio, por mucho que la decisión no se haya hecho eco de sus respectivas pretensiones, y justifica que únicamente proceda esa solución respecto del contendiente que proceda de forma temeraria o contraria a la buena fe. ( Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, de 7 de mayo de 2.012, que a su vez cita las sentencias de 2 de febrero de 2.007, 26 de mayo de 2005 o 3 de mayo de 2.004); en igual sentido sentencia de 17 Nov. 1992 de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1ª, y de 19 Jun.

y 25 Sept. 2000, y de 20 mayo 2002, o el Auto de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de 10 de enero de 2.012; por ello no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas con la demanda, reconvención, ni por último respecto de las devengadas por el recurso.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente FALLO Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Ana María contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Oviedo en los autos de que este Rollo dimana le atribuimos la custodia de la hija común facultando a la apelante a establecer el domicilio de ambas en Bilbao; el progenitor no custodio podrá tener consigo a la menor tres fines de semana al mes, que se adaptarán a su horario laboral con un preaviso mínimo de cuarenta y ocho horas, las vacaciones escolares de semana santa en su totalidad, y la mitad de las de navidades y verano. Los gastos de desplazamiento de la menor serán sufragados por mitad por ambos progenitores, dejando al mejor criterio de estos la posibilidad de utilizar los servicios de acompañamiento establecidos por las empresas que cubran el trayecto entre sus respectivos domicilios. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/