Sentencia CIVIL Nº 330/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 279/2018 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00330/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
GIJON
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: MGG
N.I.G. 33024 42 1 2017 0008225
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000279 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000751 /2017
Recurrente: Ildefonso
Procurador: NURIA ARNAIZ LLANA
Abogado: CELESTINO GARCIA CARREÑO
Recurrido: WIZINK SA
Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA
Abogado: ALVARO FERNANDEZ DO PAZO
SENTENCIA nº. 330/2018
PRESIDENTE: ILMO. SR. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a cinco de julio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con
sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 751/2017, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 4 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
279 /2018, en los que aparece como parte apelante, D. Ildefonso , representado por la Procuradora de los

tribunales, Sra. NURIA ARNAIZ LLANA, asistido por el Abogado D. CELESTINO GARCIA CARREÑO, y como
parte apelada, WIZINK SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr.. JUAN RAMON SUAREZ
GARCIA, asistido por el Abogado D. ALVARO FERNANDEZ DO PAZO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 12 de febrero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'F A L L O Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Nuria Arnáiz Llana, en nombre y representación de D. Ildefonso , contra la entidad mercantil 'Wizink Bank, S.A.', representada por la Procuradora Dª Montserrat Viedma Passolas y, en consecuencia, acuerdo lo siguiente: 1º/ Se absuelve a 'Wizink Bank S.A.' de la totalidad de las pretensions deducidas en su contra por la demandante.

2º/ Se impone a D. Ildefonso el pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Ildefonso , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 3 de Julio d 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia se dirige a combatir la inaplicación de la de la ley de 1908 de represión de la usura al contrato de tarjeta de crédito suscrito entre el actor hoy apelante y la entidad WIZINK desde noviembre de 2008, pretensión desestimada por al sentencia de instancia que considera, al igual que arguyó el demandado, que los intereses previstos para las operaciones realizadas con tarjeta de crédito son muy superiores a los de los préstamos y créditos al consumo, por lo que no es aplicable al caso la doctrina contenida en la sentencia del TS de 25 de noviembre de 2015 .



SEGUNDO.- El supuesto debatido es idéntico, ya que se trata del mismo contrato suscrito con la entidad hoy demandada (y por tanto con el porcentaje del interés remuneratorio que coincide con el discutido), al analizado por esta Sala en sentencia de fecha 21 de diciembre de 2017 , cuya doctrina en síntesis hemos de reproducir, revocando la apelada y con acogida del recurso interpuesto. En aquella resolución señalamos la procedencia de considerar los intereses remuneratorios derivados del uso de la tarjeta que nos ocupa como usurarios y la inaplicación de otros índices diferentes a los señalados por el TS para analizar los intereses discutidos, señalando lo siguiente: 'La sentencia apelada, para apreciar el primero de los presupuestos requeridos, que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero, parte de la doctrina sentada por dicho Tribunal en la mentada resolución en donde además de indicar que hay que atender, más que al tipo nominal de interés remuneratorio, al TAE en cuanto representativo del coste real que para el consumidor supone la operación, señaló que 'El interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés «normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia» (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre ). Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada'.

En el supuesto enjuiciado por el Alto Tribunal se trataba de un crédito de la modalidad 'revolving' con un interés del 24,6% TAE que apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, por lo que concluyó su carácter excesivo.

En la sentencia aquí apelada se aplica esta doctrina, mas se concluye que no estamos ante un tipo notoriamente superior al normal si comparamos el tipo de interés 26,82% TAE, con los tipos de interés (TEDR) de las nuevas operaciones de entidades de crédito aplicados a préstamos y créditos a los hogares mediante tarjetas de crédito de pago aplazado, que durante el mes de enero de 2013 eran del 20,983%. Conclusión que esta Sala comparte.

En el recurso lo que se cuestiona en el tipo de interés que sirve de comparación por cuanto se argumenta que para realizar esta comparativa debe acudirse, tal como hizo el Tribunal Supremo en aquella resolución, al tipo medio de las operaciones de crédito al consumo, no el de la media del propio mercado de las tarjetas de crédito de pago aplazado, Se argumenta que la tabla a la que se refiere la sentencia recurrida es una tabla que recoge, con meros fines estadísticos, el interés medio aplicado en los contratos de tarjeta de crédito de pago aplazado, lo cual no puede sustituir al índice de referencia al que se remite el Tribunal Supremo como índice oficial para la comparativa en este tipo de operaciones, tabla que solo serviría para demostrar que el uso de intereses abusivos en los contratos de tarjeta de crédito revolving es una práctica extendida entre la mayoría de estas entidades financieras, sin que una elevación del tipo de interés tan desproporcionada como la analizada pueda justificarse sobre la base del genérico riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico A juicio de la Sala el recurso debe estimarse. Efectivamente la defensa de la demandada se sustenta en la alegación de que tras la entrada en vigor de la Circular del Banco de España 1/2010, de 27 de enero, que modificó la Circular 4/2002, relativa a los tipos de interés aplicados por las entidades de crédito a los depósitos y a los créditos concedidos a hogares y sociedades no financieras, para adaptarla a las modificaciones que ha introducido el Reglamento (CE) 290/2009 del Banco Central Europeo, de 31 de marzo, el Banco de España diferencia entre los tipos de interés de las operaciones de créditos al consumo de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito, y efectivamente, como señala en el capitulo 19 de su Boletín Estadístico de julio-agosto de 2010, 'los cambios de la nueva Circular afectan significativamente a los datos de 'Crédito al consumo hasta un año', que, a partir de los datos de junio de 2010, deja de incluir las operaciones de crédito mediante tarjeta de crédito. Estas operaciones se proporcionarán próximamente por separado, una vez que se disponga de series representativas'.

Ahora bien, no es este el tipo comparativo, el que las entidades financieras aplican a las operaciones crediticias mediante tarjetas de crédito, el que utiliza la mentada resolución del Tribunal Supremo como índice para determinar el precio normal del dinero, sino que parte del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo. Este es el criterio que ha venido siguiendo esta Audiencia Provincial ante tales alegaciones (así sentencias de la Sección 4ª de 29 de septiembre de 2017, de la 5ª del 16 de octubre de 2017 o de la 6ª del 06 de octubre de 2017, o esta misma Sala en sus sentencias de 30 de marzo y 8 de junio de 2017, y es que una cosa es el interés normal del dinero, del que debe partirse para realizar la comparación, y otra distinta es que diversas circunstancias puedan justificar que se supere ese interés normal. Es cierto que estadísticamente dichos índices a los que alude la apelada ponen de manifiesto que en la práctica bancaria existe una tendencia a contratar a unos tipos remuneratorios notoriamente superiores a los que pueden considerarse como normales en operaciones de crédito al consumo, más como señala la citada sentencia de la Sección 5ª 'la práctica habitual disponiendo un interés remuneratorio muy superior a otros medios de financiación no puede servir de sustento y justificación bastante, sino que, a partir de la constatación de que ese interés es notablemente superior al normal en la financiación del consumo, para soslayar la reprobación de aquella Norma y sus efectos debería acreditarse a concurrencia de una especial circunstancia que los justifique'. El propio Tribunal Supremo expresamente ha señalado que ello puede venir justificado 'con las circunstancias del caso', pero, tal como señaló el Alto Tribunal, estas circunstancias deben ser acreditadas por la demandada, y si bien tales circunstancias, implicar la concesión de crédito con un mayor riesgo para el prestamista al ser menores las garantías concertadas, aún cuando ello 'puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico'.

Pues bien en el supuesto de autos el TAE de la operación es del 26,82%, si bien, de acuerdo con el cuadro de amortización presentado por la demandada en la audiencia previa, dicho abono de intereses sólo resultó exigible a partir del 17 de marzo de 2016, siendo la opción que venía rigiendo con anterioridad la de pago del 100% sin intereses, y los tipos aplicados desde entonces varían desde el 22,3% (TAE 24,7%) al 24,3% (TAE 27,2%). Teniendo presente que a la fecha del contrato la tasa media ponderada de todos los plazos era del 9,43 % y del 8,51 % en marzo de 2016, hemos de concluir que el interés estipulado es notablemente superior al normal del dinero y por ello, por lo argumentado, el carácter usurario del mismo, con la consiguiente estimación del recurso y por ello de la demanda interpuesta' ; doctrina que reproducimos en el supuesto enjuiciado con las mismas consecuencias ya que contrarresta el TAE inicial y el actual de la tarjeta con el tipo medio para los créditos al consumo en el año 2008, del 11,35 % y el que rige al tiempo de la demanda del 8,35 % y que lleva aparejados los efectos imperativamente impuestos por el artículo 3 de la Ley 1908, debiendo tan sólo devolver el capital la prestataria.



TERCERO.- las costas de primera instancia se imponen a la demandada ( artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ), mientras que no procede efectuar especial declaración sobre la del recurso ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, esta Sala dicta el siguiente

Fallo

Fallamos. Acoger el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Ildefonso , contra la sentencia de fecha 12 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gijón en los autos de P. Ordinario, 751/17, la cual se revoca en su totalidad y en su lugar se estima la demanda interpuesta por dicho apelante contra Wizink Bank, SA, y se declara la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito por el actor con la demandada objeto de los presentes autos, con la consiguiente obligación del demandante de devolver únicamente el capital dispuesto, debiendo la demandada reintegrarle, en su caso, todas aquellas cantidades que hayan excedido del capital prestado y que se calcularán en ejecución de sentencia, todo ello con expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia a la demandada y sin expresa declaración sobre las del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.