Sentencia CIVIL Nº 330/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 589/2017 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
SENTENCIA NUM 330/2018
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres:
Don Angel Sanabria Parejo
Don Luis de Diego Alegre
Procedimiento:
Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Cádiz
Juicio Ordinario nº 1861/15
Rollo de Apelación n º 589/17
En la Ciudad de Cádiz a 6 de Junio de 2.018
Vistos en trámite de apelación por la Sección 5ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de apelación de referencia del margen, en el que figura como apelante D. Alexis y Dª Flora
, representados por el Procurador D. Germán González Bezunartea y asistidos por el Abogado Don Ramón
Caballero Otaolaurruchi y como parte apelada CAIXABANK S.A. representado por el Procurador Don Mauricio
Gordillo Alcalá y asistido por el Abogado Don Luis Ferrer Vicent actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
Don Luis de Diego Alegre que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez sustituto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Cádiz en el Procedimiento de Juicio Ordinario nº 1861/2015, se dictó Sentencia de fecha 28 de marzo de 2017 cuya parte dispositiva literalmente transcrita dice: ' Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Alexis y DOÑA Flora , representado por el/la Procurador/a Sr/a. González Bezunartea, contra 'CAIXABANK, SA': Debo declarar y declaro la ineficacia de la cláusula de límite mínimo a la variación del tipo de interés pactado en el préstamo suscrito por las partes, formalizado en escritura de fecha 29 de diciembre de 2010, ante el Notario DOÑA ROSA MARÍA CORTINA MALLOL, con nº de protocolo 2306,y debo condenar y condeno a la demandada a abonar a los demandantes las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula nula, desde la interposición de la demanda, que se liquidarán, en ejecución de sentencia, con arreglo a las bases fijadas en el fundamento decimoctavo de la presente resolución.

Debo declarar y declaro la nulidad, por abusiva, de la cláusula sexta, contenida en escritura de fecha 29 de diciembre de 2010, ante el Notario DOÑA ROSA MARÍA CORTINA MALLOL, con nº de protocolo 2306, relativa a la fijación de intereses de demora, en un 22,500%, que se deja sin efecto, sin que la entidad prestamista ejecutante pueda aplicar los mismos, ni reclamar cantidad por dicho concepto.

El resto del contrato permanece vigente. Todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra la antedicha resolución por la representación de D. Alexis y D.ª Flora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Letrado de la Administración de Justicia, quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación. Por parte de la representación de la entidad bancaria se presentó escrito oponiéndose al recurso y solicitando la confirmación de la resolución recurrida con imposición de costas en esta alzada. Una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se pretende en esta apelación por la parte demandante la revocación de la resolución recurrida en cuanto no acuerda, como efecto derivado de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo existente en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, la devolución integra de las cantidades indebidamente percibidas desde que suscribieron dicho contrato y no desde la interposición de la demanda como señala la resolución recurrida. En definitiva plantean la retroactividad de la nulidad hasta el momento inicial y no desde la fecha de 8 de mayo de 2013 que establece la sentencia de instancia, que fue solicitada en el acto del juicio. Solicita que se estime la demanda integramente y que se condene en costas a la parte demandada y que no se haga pronunciamiento en costas en esta alzada.

La entidad financiera demandada se ha opuesto al recurso y solicitado la confirmación de la resolución recurrida destacando que debe aplicarse el criterio fijado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , seguida por otras muchas y critica la ausencia de buena fe en la reclamación. Respecto de la solicitud de condena en costas alude al principio del vencimiento del art 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y dado que no se ha estimado su solicitud inicial de forma completa al no aplicar la retroactividad como se solicitaba.

Solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida y la condena en costas de esta alzada.



SEGUNDO.- Como es sabido el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de marzo de 2015 , fijó como doctrina que: ' cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Sin embargo, con posterioridad se ha dictado la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, (en adelante TJUE) asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , que resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Granada y la Audiencia Provincial de Alicante, sobre la interpretación de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en adelante Directiva 93/13/ CEE), respecto a la restitución de cantidades abonadas sobre la base de cláusulas contractuales cuyo carácter abusivo ha sido declarado por los tribunales, como consecuencia de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de marzo de 2015 .

La sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 declara que 'e l artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos resolutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'. 'En tales circunstancias dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión Europea '.

Al amparo de tal doctrina esta Sección considera que deja de ser vinculante la establecida anteriormente al respecto por el Tribunal Supremo y que por tanto no se puede limitar la retroactividad de los efectos de la nulidad de una clausula abusiva. En este sentido el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en reciente sentencia de 27 de febrero de 2017 , al resolver los recursos de casación núm 740 y 2223 del año 2014, ha acordado adaptar su doctrina a la contenida en la aludida sentencia del TJCE. Todo lo anterior conlleva la estimación del recurso interpuesto acordando que los efectos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo se retrotraigan al momento de suscripción del contrato de préstamo hipotecario entre las partes.



TERCERO.- La estimación del recurso, conlleva la plena estimación de la demanda en su día formulada, por lo que en relación con las costas de esta alzada no procede, al estimarse el recurso, hacer especial imposición, mientras que las ocasionadas en la primera instancia han de ser impuestas a la parte demandada, consecuencia indeclinable de la estimación total de la demanda. ( art.398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alexis y D.ª Flora , contra la Sentencia dictada con fecha 28 de marzo de 2017 por el Sr. Juez sustituto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Cádiz en el Procedimiento de Juicio Ordinario nº 1861/2015 de dicho órgano, y en consecuencia revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de estimar que como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo declarada en la misma, ha de devolverse todas las cantidades indebidamente cobradas por la entidad financiera demandada desde la fecha de la celebración del contrato, debiendo determinarse las cantidades indebidamente cobradas y sus intereses legales en ejecución de sentencia. Además se imponen las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada, no haciéndose especial imposición de las ocasionadas en esta alzada y con devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública la Sección Quinta de esta Audiencia en el día de su fecha.

Doy fe.