Sentencia CIVIL Nº 330/2018, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 560/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00330/2018
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IAL
N.I.G. 16078 41 1 2017 0001639
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000560 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de CUENCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000450 /2017
Recurrente: CAJA DE AHORROS DE CASTILLA LA MANCHA (LIBERBANK)
Procurador: M INMACULADA PEREZ CONTRERAS
Abogado: VICENTE LUIS COLOMA GARCIA
Recurrido: Eva María , Pelayo
Procurador: ALARILLA DEL GALLEGO SANCHEZ, ALARILLA DEL GALLEGO SANCHEZ
Abogado: FRANCISCO TORRIJOS GARRIDO, FRANCISCO TORRIJOS GARRIDO
Sentencia.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.
Apelación Civil nº 560/2018.
Juicio Ordinario nº 450/2017.
Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca.
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. JOSÉ EDUARDO MARTÍNEZ MEDIAVILLA.
Magistrados:
Dña. MARIA DEL MAR CABREJAS GUIJARRO

D. JAVIER MARTIN MESONERO
Ponente: Sr. MARIA DEL MAR CABREJAS GUIJARRO
SENTENCIA Nº 330/2017.
En Cuenca, a dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 560/2018, los autos de
Juicio Ordinario nº 450/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca, promovidos por
la Procuradora Dña. Alarilla del Gallego Sánchez en nombre y representación de Dña. Eva María , y D.
Pelayo , y dirigidos por el Letrado FRANCISCO TORRIJOS GARRIDO, contra la entidad CAJA DE AHORROS
DE CASTILLA LA MANCHA (LIBERBANK) representado, tanto en la primera instancia como en la presente
alzada, por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª INMACULADA PEREZ CONTRERAS asistida por el
Letrado D. Vicente Luis Coloma García, contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido
Juzgado, en fecha 28 de junio de dos mil dieciocho ; habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL
MAR CABREJAS GUIJARRO.

Antecedentes

Primero.- Que la situación fáctica puede resumirse del siguiente modo : I.-' Por Dña. Eva María y por D. Pelayo , a través de su representación procesal, se presentó demanda que por turno de reparto correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca frente a la entidad mercantil LIBERBANK S.A., en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de pertinente aplicación, terminó suplicando al Juzgado que se dictara sentencia en la que: 1.-Se declarara la nulidad de la cláusula suelo establecida en la Escritura de compraventa con subrogación y modificación de préstamo hipotecario de 27 de junio de 2008, con las consecuencias inherentes a dicha declaración.

2.-Se declarara la nulidad de parte de la cláusula contractual del acuerdo de novación modificativa de fecha 24 de marzo de 2015 en la que se establece '...las partes acuerdan modificar el tipo de interés ordinario aplicable al préstamo, el cual queda fijado, con efectos desde la última cuota devengada hasta la fecha de su vencimiento final, en un tipo de interés nominal anual fijo del 3,25%'.

3.-Se declarara la nulidad de parte de la cláusula contractual del acuerdo de novación modificativa de fecha 24 de marzo de 2015 en la que se establece '...se compromete de forma irrevocable a no instar en el futuro cualquier reclamación, ya sea judicial o extrajudicial que guarde relación con el tipo mínimo y máximo pactado en el referido contrato de préstamo y que ha dejado de tener aplicación por medio del presente'.

4.-Se declarara la nulidad de parte de la cláusula contractual del acuerdo de novación modificativa de fecha 24 de marzo de 2015 en la que se establece '...las partes contratantes expresamente reconocen y declaran haber conocido con antelación suficiente a la celebración del presente contrato, negociado y aceptado íntegramente cuantas clausulas aparecen incorporadas en el mismo, así como haber recibido las explicaciones necesarias......la parte prestataria manifiesta expresamente que conoce los efectos de establecer un tipo fijo de interés ordinario....'.

5.-La retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de dicha parte de la cláusula contractual de limitación a la variación de los tipos de interés, declarando que la entidad proceda a la devolución de aquellas cantidades abonadas indebidamente desde la firma de la hipoteca. Dicha cantidad habrá de ser calculada en ejecución de sentencia.

6.-El pago de todos los intereses que se hayan devengado por las cantidades cobradas indebidamente 7.-Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

II.-Admitida a trámite la demanda, se dio traslado a la demandada para que compareciese y la contestase en el plazo de veinte días, lo que hizo en el sentido de oponerse, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando al Juzgado lo expuesto en su escrito de contestación, convocándose a las partes a la celebración de la preceptiva audiencia previa, que tuvo lugar el día 28 de noviembre de 2017, con asistencia de ambas partes, actora y demandada, que se afirmaron y ratificaron en sus respectivos escritos de demanda y contestación, solicitando el recibimiento del pleito a prueba, todo lo cual consta debidamente registrado en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, con el resultado que obra en los autos.

III.-La vista del juicio tuvo lugar el día señalado, practicándose toda la prueba admitida en la audiencia previa, tras lo cual, y después de exponer los Sres. Letrados intervinientes sus informes de conclusiones, quedaron los autos vistos para dictar sentencia, con el resultado que obra en el soporte digital de la grabación.' IV.- Con fecha 28 de junio de 2018 se dictó sentencia en cuyo fallo se estableció: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Alarilla del Pilar Gallego Sánchez, en nombre y representación de Dª Eva María y de D. Pelayo , contra la entidad mercantil LIBERBANK S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la condición general de la contratación conocida como 'cláusula suelo', inserta en la Escritura de compraventa con subrogación y modificación de préstamo hipotecario de 27 de junio de 2008, que establece el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 3,40%, condenando a la demandada LIBERBANK S.A., a estar y pasar por dicha declaración.

Asimismo, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada LIBERBANK S.A. a restituir a los demandantes Dª Eva María y D. Pelayo las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula suelo declarada nula, con carácter retroactivo desde el momento del contrato, una vez transcurrido el periodo inicial en el que se aplicó el interés fijo inicial, así como los intereses devengados por las cantidades indebidamente cobradas; para ello, la entidad demandada habrá de recalcular los intereses remuneratorios indebidamente cobrados en aplicación de la 'cláusula suelo' declarada nula desde el momento del contrato y los intereses remuneratorios que habrían debido de cobrarse sin aplicar la 'cláusula suelo', al tipo de interés de referencia pactado en la escritura, identificando las cantidades correspondientes a intereses pagados de más por aplicación de cláusula suelo, a capital dejado de amortizar y a intereses calculados desde cada amortización.

Asimismo, debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo de novación modificativa del préstamo hipotecario de fecha 24 de marzo de 2015, en sus cláusulas primera, cuarta y quinta, del modo siguiente: 1. Cláusula primera. La parte de la misma que establece '...las partes acuerdan modificar el tipo de interés ordinario aplicable al préstamo, el cual queda fijado, con efectos desde la última cuota devengada hasta la fecha de su vencimiento final, en un tipo de interés nominal anual fijo del 3,25%'.

2. Cláusula cuarta. La parte de la misma que establece '...se compromete de forma irrevocable a no instar en el futuro cualquier reclamación, ya sea judicial o extrajudicial que guarde relación con el tipo mínimo y máximo pactado en el referido contrato de préstamo y que ha dejado de tener aplicación por medio del presente'.

3. Cláusula quinta. La parte de la misma que establece '...las partes contratantes expresamente reconocen y declaran haber conocido con antelación suficiente a la celebración del presente contrato, negociado y aceptado íntegramente cuantas clausulas aparecen incorporadas en el mismo, así como haber recibido las explicaciones necesarias......la parte prestataria manifiesta expresamente que conoce los efectos de establecer un tipo fijo de interés ordinario...'.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada' V.- Que, notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de CAJA DE AHORROS DE CASTILLA LA MANCHA (LIBERBANK) se interpuso recurso de apelación.

En dicho recurso se interesa la revocación de la sentencia por entender que el Juez de Instancia ha incurrido en un error al declarar la nulidad de las cláusulas número 1,4 y 5 de la novación modificativa y en las declaraciones de nulidad y condenas objeto del fallo.

VI.- Que admitido a trámite el recurso de apelación, y dado el correspondiente traslado del escrito de interposición, la representación procesal de Dª Eva María y de D. Pelayo presentó escrito de oposición al recurso; interesando la confirmación de la Sentencia de instancia, con imposición de las costas a la parte recurrente.

Cuarto.- Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente rollo de apelación, (asignándole el número 560/2018). Se turnó la ponencia y se señaló deliberación, votación y fallo para el día 18 de diciembre de 2018.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda declarando la nulidad de la condición general de la contratación conocida como 'cláusula suelo', inserta en la Escritura de compraventa con subrogación y modificación de préstamo hipotecario de 27 de junio de 2008, que establece el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 3,40% , así como la nulidad del acuerdo de novación modificativa del préstamo hipotecario de fecha 24 de marzo de 2015 en sus cláusulas primera, cuarta y quinta, se alza la entidad CAIXABANK cuestionando los efectos de la declaración de nulidad; entiende la recurrente que el Juzgador ha incurrido en un error su declaración, y ello porque la validez la validez del contrato novatorio que se defiende, debería haber impedido que la Juez de Instancia entrara a valorar la cláusula suelo contenida en el contrato objeto de novación.

Segundo.- El recurrente fundamenta la impugnación de la sentencia dictada en el contenido expreso y claro de las estipulaciones del documento de novación primera, cuarta y quinta. Efectivamente, el recurrente denuncia en un primer momento que el Juez de instancia realice una valoración de la cláusula suelo contenida en el contrato objeto de novación, al entender que tal novación con la sustitución de la cláusula contó con todos los requisitos de transparencia exigidos como se desprende del contenido de las referidas estipulaciones primera, cuarta y quinta, las cuales son también objeto de declaración de nulidad en la sentencia apelada, lo que impediría volver sobre el texto contractual objeto de novación, siendo ésta absolutamente válida y vinculante.

Así, la primera estipulación del documento denominado de novación establece que ' Las partes acuerdan modificar el tipo de interés ordinario aplicable al préstamo , el cual queda fijado, con efectos desde la última cuota devengada y hasta la fecha de su vencimiento final, en un interés nominal anual fijo del 3,25%, que se liquidará por la prestamista y habrá de satisfacerse por la parte prestataria con arreglo a lo convenido en la propia escritura de préstamo hipotecario señalada en la exposición de este contrato' La cuarta estipulación establece que ' Para el otorgamiento del presente contrato de novación resulta esencial el compromiso que asume la parte prestataria ante el Banco de Castilla-La mancha SA recogido en la presente estipulación en virtud del cual se compromete de forma irrevocable a no instar en el futuro cualquier reclamación , ya sea judicial o extrajudicial , que guarde relación con el tipo mínimo y máximo pactado en el referido contrato de préstamo y que ha dejado de tener aplicación por medio del presente.' Por último, la quinta estipulación establece que las partes contratantes expresamente reconocen y declaran haber conocido con antelación suficiente a la celebración del presente contrato, negociado y aceptado íntegramente cuantas cláusulas aparecen incorporadas en el mismo, así como haber recibido las explicaciones necesarias para comprender y evaluar las mismas. Asimismo, la parte prestataria manifiesta expresamente que conoce los efectos de establecer un tipo fijo como tipo de interés ordinario aplicable durante el plazo restante de vigencia del préstamo objeto de la presente novación , reconociendo haber sido informado por la entidad prestamista de forma clara y precisa de dichos efectos.

Tercero: Como ha sido ya objeto de pronunciamiento por la Sala Primera del TS, hemos de plantear en la presente litis, por un lado, si pudiéndose reputarse nula una cláusula suelo introducida en un contrato originario, dicha nulidad puede afectar a posteriores acuerdos contractuales en los que las partes, después de una negociación, pactan un límite a la variabilidad inferior. Esto es, plantea el Alto Tribunal, si la nulidad de la cláusula suelo por falta de trasparencia impide que el consumidor pueda más tarde, por iniciativa suya, con pleno conocimiento y mediante una negociación con el banco, pactar un suelo inferior a aquel inicialmente convenido en una cláusula nula por falta de trasparencia.

En Sentencia número 489/2018 de 13/09/2018 el TS estableció que ' La sustitución de un límite por otro, si bien constituye una modificación de la relación obligatoria de pago de los intereses, no es propiamente una novación extintiva, puesto que subsiste la misma relación obligatoria con esa alteración del límite inferior a la variabilidad del interés. Como explica la doctrina, nos hallamos ante la misma obligación.' El Alto Tribunal, en la misma resolución aclaró, que la nulidad de la cláusula originaria , que se debería tener por no puesta '... no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado. Con ello, no se merma el principio de efectividad del art.

6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes. El hecho de ser una cláusula negociada la excluye de la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, sino el fruto del acuerdo entre las partes.' Y añade que 'Conforme al art. 3.1 de la Directiva, sólo pueden ser cláusulas abusivas aquellas que no han sido objeto de negociación individual. Conforme a la jurisprudencia de esta sala, la aceptación de la cláusula por el consumidor no le priva del carácter de cláusula impuesta, pues para que no sea considerada como tal, no basta que el consumidor hubiera podido influir en su redacción, sino que es preciso que efectivamente haya influido y ese elemento ha de ser probado.' Ha de recordarse pues llegados a este punto, que conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Por tanto, no basta que algunos elementos del contrato hayan sido objeto de negociación (en particular, elementos esenciales en un préstamo hipotecario como el importe, el plazo de devolución y el interés ordinario) para que pueda afirmarse que la totalidad de sus cláusulas, y en concreto la cláusula suelo, haya sido también negociada.

El TS, se ha pronunciado expresamente en la sentencia 649/2017, de 29 de noviembre afirmando que : 'En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones: 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

'b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

'c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

'd) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

Cuarto: Hemos pues de valorar, a la vista de la prueba practicada , si la entidad bancaria realizó el plus de información exigible para que los consumidores pudieran adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga jurídica y económica que comportaba la inclusión de la nueva cláusula suelo mediante establecimiento de un tipo fijo en el contrato a través de la última novación; es ya sabido que tal déficit de información no se entiende suplido por la mera lectura de la escritura por un notario, intervención que no se dio en la novación litigiosa, ni por la claridad gramatical que puede resultar de la redacción de la cláusula suelo, que si bien sirve para la superación del control de incorporación no determina, por ella sola, en ausencia de ese plus de información, que dicha cláusula suelo supere, además, el control de transparencia ( SSTS 593/2017, de 7 de noviembre y 655/2017 de 26 de noviembre y 237/2018 de 24 Abr. 2018 ) Procede aclarar, como ya lo hace la sentencia de instancia , que el documento denominado novación, no ha de enenderse como tal, al tratarse en puridad de una transacción y ello dado que se firma en marzo de 2015, momento en el que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de las cláusulas y sus efectos.

Ya viene recordando el Tribunal Supremo que no conviene perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

Entendemos pues, que en el presente supuesto, a la vista del tenor de las estipulaciones analizadas del documento denominado de novación, se partía de una situación de incertidumbre, controvertida, y que para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia del TS nº 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC .

En este caso, debemos interpretar que existiendo una cláusula suelo superior, 3,40 % cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, (de modo que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida), las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo superior accede a una rebaja del suelo al 3,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

Quinto: Sentado lo anterior, la cuestión litigiosa queda delimitada a la valoración de si se han cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción; efectivamente, valorar si los consumidores tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 3,25% como interés fijo y que no se discutiría la validez de la cláusula suelo contenida en el contrato originario, y ello aplicando los principios de distribución de la carga probatoria antes expuestos .

La valoración a realizar, afectaría al conjunto de las tres estipulaciones alegadas por el recurrente como fundamento de la existencia de una negociación previa, trasparente y consentida expresamente por los prestatarios, que de aceptarse, permitirían incluso, la renuncia a un derecho de reclamación previa como contiene la cláusula cuarta antes trascrita, y ello como objeto de transacción, pero que de no darse, obligaría a apreciar tal renuncia como contralegem por aplicación del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que en su artículo 8 (bajo la rúbrica Derechos básicos de los consumidores y usuarios), establece, entre otros, que son derechos básicos de los consumidores y usuarios: b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos, y c) La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos; sancionando el artículo 10 del mismo Texto Legal la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al consumidor y usuario, al establecer que La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil .

En el contrato de novación se expresa en la quinta estipulación que 'las partes contratantes expresamente reconocen y declaran haber conocido con antelación suficiente a la celebración del presente contrato , negociado y aceptado íntegramente cuantas cláusulas aparecen incorporadas en el mismo, así como haber recibido las explicaciones necesarias para comprender y evaluar las mismas. Asimismo, la parte prestataria manifiesta expresamente que conoce los efectos de establecer un tipo fijo como tipo de interés ordinario aplicable durante el plazo restante de vigencia del préstamo objeto de la presente novación , reconociendo haber sido informado por la entidad prestamista de forma clara y precisa de dichos efectos'.

Y es en tal texto donde la parte recurrente fundamenta de manera exclusiva la prueba de la transparencia de la negociación.

Pues bien, tal clausula aparece incluida de manera uniforme como el resto del texto firmado por las partes, esto es no de amanera manuscrita por el prestatario; así el TS viene recordando que aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido. De hecho, ha sido la forma usual empleada después de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para dejar constancia del cumplimiento de los deberes de trasparencia, y de ella se hace eco el art. 13.2.d) del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuando, bajo la rúbrica 'Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material', establece entre los extremos que permitirían la comprobación de este principio: 'La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación.'. Sección Pleno, Sentencia 205/2018 de 11 Abr. 2018, Rec. 751/2017 Esta Sala en Sentencia de esta Audiencia Provincial de 13.12.2017 recogida en la más reciente de fecha 13.02.2018 ya estableció que '...............................3.2.- Como dice la STS de del 14 de julio de 2016 'El control de transparencia, tal y como ha sido configurado por esta Sala desde su Sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se refiere a las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato.

Respecto de estas cláusulas, el control de transparencia, que se configura como un parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, 'tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo' ( STS 241/2013, de 9 de mayo ).

Esta doctrina ha sido desarrollada y aclarada por sentencias posteriores, entre ellas las Sentencias 138/2015, de 24 de marzo , y 222/2015, de 29 de abril . Esta última ofrece una explicación del sentido y alcance de este control de transparencia: 'que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts.5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. No basta, por tanto, con que las condiciones generales puedan considerarse incorporadas al contrato por cumplir los requisitos previstos en el art.5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . Es preciso que, además, sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá'. El art.4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

'Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'.

Esta configuración jurisprudencial del control de transparencia es acorde con la interpretación que sobre los preceptos de la directiva afectados ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en las sentencias de 30 de abril de 2014, (asunto C-26/13 ), y de 23 de abril de 2015, (asunto C-96/14 ). Esta última advierte que, a efectos de la observancia de la exigencia de transparencia, reviste una importancia esencial para el consumidor la exposición de las particularidades del mecanismo mediante el que la entidad predisponente ha de cumplir la prestación pactada, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

Y condiciona la exclusión del control de abusividad sobre las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato a que 'la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él''.

3.3.- El motivo decae, pues pese al tenor literal del acuerdo de novación en el que el prestatario manifiesta tener conocimiento de la carga financiera que supone, el banco recurrente no acredita de forma alguna haber trasladado tal información de forma clara, concreta y cierta al prestatario consumidor, que lo niega en la demanda. Estamos en una contratación entre consumidor y profesional; y la cláusula objeto de controversia constituye una verdadera condición general, no un pacto particular (reúne los requisitos de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad). Como nos enseña la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, es un hecho notorio que en el sector bancario (como en otros) la contratación con los consumidores y usuarios se realiza mediante el uso de condiciones generales de la contratación predeterminadas e impuestas por la empresa o el profesional. Por tanto, para que se acepte que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas por el predisponente, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario.

Si tales circunstancias no son expuestas y probadas, carece de sentido suscitar la cuestión del carácter negociado de la cláusula.

Lo cierto es que la cláusula supone un notorio desequilibrio en las prestaciones, pues modificando una cláusula que sabían nula (cláusula suelo, llamada límite a la variación del tipo de interés), el prestatario asume la subida del diferencial sobre el tipo fijándolo en 1'5 puntos porcentuales cuando en el préstamo era de 0'50 y renuncia al cobro de las cantidades adeudadas por el prestamista derivadas de la nulidad de la cláusula y una posible aplicación del régimen anterior si resultara más favorable, sin reciprocidad alguna para el Banco una vez nula la cláusula suelo. No cabe olvidar como dice el mismo recurrente que el acuerdo es posterior a la importante sentencia de 9 de mayo de 2013 del TS . Y no se aporta documento alguno con la contestación que se entregara a la parte al tiempo de suscribir la obligación (cuadros de simulación sobre la situación anterior pactada, la que resultara de la nulidad de la cláusula suelo y la que contrataba en ese momento); pero tampoco se ha querido probar personalmente a través del interrogatorio de parte y del testigo bancario que se propuso porque se renunció a la prueba en el acto de la vista.

Por ello considera la Sala que la cláusula primera del convenio novatorio de 20 de agosto de 2015 no supera el control de transparencia, al no justificarse la concreta negociación de una cláusula perjudicial para el consumidor teniendo éste información bastante y suficiente al respecto de la carga financiera real que suponía. Y con ello consideramos que la cláusula es nula por abusiva por falta de transparencia lo que impidió al consumidor conocer el real reparto de las consecuencias de la novación......................'.

Por lo expuesto , y aplicando tal doctrina una vez más a un supuesto de transacción entre prestatario y prestamista para reducir el tipo de interés de una cláusula suelo que podía ser objeto de declaración de nulidad por no cumplir las exigencias de trasparencia sentadas a partir de la STS de 2013, no consta ninguna otra actividad probatoria facilitada por la entidad bancaria en orden a acreditar una información extensa completa y comprensible por los prestatarios sobre el objeto y consecuencias del acuerdo denominado de novación, no se aporta por la parte demandada ni un solo documento que ponga de relieve la existencia de unas negociaciones previas o la exposición de simulaciones; habiendo reconocido la testigo que depuso, con quien se firmó el documento, traída por la entidad a juicio, no haber llevado a cabo las negociaciones previas a su firma y por tanto desconocer la profundidad, extensión y antelación de la alegada negociación; por último hemos de recordar la no intervención de fedatario público y la no constancia manuscrita de las cláusulas especialmente redactadas para fundamentar el nuevo escenario y , especialmente la renuncia formulada por los firmantes a sus derechos reconocidos legalmente.

No se practica por tanto por la parte actora, obligada a ello, prueba alguna que permita afirmar que las clausulas objeto de declaración de nulidad del contrato de novación , se negociaron previamente de manera suficiente para poder descartar que su contenido fue aceptado sin más por los consumidores, lo que impide dar por superada la validez de las mismas; no se prueba más allá del contenido textual de las estipulaciones, que su tenor responda a la realidad, esto es que los consumidores recibieran una información clara, concreta y cierta.

Por todo ello cabe concluir la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus extremos.

Sexto: La desestimación íntegra del recurso de apelación comportará, por un lado, la imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente, ( art. 398.1 de la L.E.Civil ), y, por otro lado, (y al amparo de la Disposición adicional 15ª de la L.O.P.J .), la pérdida del depósito de 50 € que la parte apelante efectuó para recurrir.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad CAJA DE AHORROS DE CASTILLA LA MANCHA (LIBERBANK), contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca en fecha 28 de junio de dos mil dieciocho , en el Juicio Ordinario nº 450/2017, del que dimana el rollo de apelación nº 560/2018, declaramos que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS EN SU TOTALIDAD LA SENTENCIA RECURRIDA; con imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en la presente alzada.

Se decreta la pérdida del depósito de 50 € efectuado por la parte recurrente para apelar; al cual se le dará el destino legal.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, en su caso y con arreglo a la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J ., a la consignación del pertinente depósito.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.