Sentencia CIVIL Nº 330/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 279/2017 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 279/17 - AUTOS Nº 149/15
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE SANTA FE
ASUNTO: DIVORCIO CONTENCIOSO
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 330/2018
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a catorce de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo Nº 279/17- los autos de Divorcio contencioso nº 149/15 del Juzgado de
Primera Instancia nº 1 de Santa Fe, seguidos en virtud de demanda de Dª Palmira , contra D. Fidel , siendo
parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 10 de enero de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1º.- Que ESTIMANDO la demanda formulada por el/la Procurador/a Sr/a. Carolina González Díaz, en nombre y representación de Dña. Palmira contra su esposo Sr. Fidel representado por el/la Procurador/a Sr/a. Mª Luisa Vallejo Bullejas, debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio de dichos cónyuges, celebrado en DIRECCION002 (Granada) el 12 de septiembre de 2007, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2º.- Se adoptan como medidas definitivas que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, las siguientes: La patria potestad de los hijos menores José y Gonzalo , será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

La custodia del menor, será atribuida a Dña. Palmira , a quien, como progenitora custodia se le atribuirá el uso del domicilio familiar situado en C/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 , bajo NUM002 , de la localidad de DIRECCION001 (Granada) El régimen de visitas y estancias a favor de la madre será el siguiente: Fines de semana alternos: desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 21 horas. Los festivos (viernes o lunes) que coincidan en fin de semana que le toquen disfrutar al padre, se podrá ampliar las visitas a dichos días, siendo las entregas y recogidas efectuadas ( desde el jueves si el viernes es festivo y/o hasta el domingo y/o lunes si también es festivo a las 21 horas) de la misma forma que lo anterior. Estableciéndose un día intersemanal, los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 21 horas.

Las vacaciones escolares de Navidad podrán se repartirán por mitad: Desde el 24 de diciembre al 30 de diciembre y desde el día 30 de diciembre al día 6 de enero. El progenitor no custodio en el periodo que le corresponda recogerá a los hijos el 24 de diciembre a las 10 horas, hasta el día 30 de diciembre a las 15 horas Y en el siguiente período, desde el 30 de diciembre al 6 de enero a las 21 horas.

Las vacaciones de Semana Santa serán también distribuidas por mitad. El primer período será dividido entre las 10 horas del primer día de vacaciones hasta el martes Santo a las 20 horas, y desde el martes hasta las 21 horas del domingo de resurrección.

Las vacaciones estivales serán repartidas por mitad por periodos quincenales. Comprendiendo los meses de julio, agosto y primera quincena de septiembre, comenzando el día 1 de julio a las 15 horas hasta el día 15 de julio a las 15. 00 horas y así sucesivamente hasta el día 15 de septiembre a las 15 horas.

La entrega y la recogida se hará en el domicilio materno. Correspondiendo la elección de los meritados periodos vacacionales los años impares a la madre y los pares al padre, en caso de desacuerdo.

En concepto de pensión por alimentos a favor de los hijos menores, se determina la cantidad de 400 € mensuales, siendo abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta bancaria que designe la madre. Dicha cantidad se actualizar la anual mente de acuerdo al índice de precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de estadística u Organismo que lo sustituya. Igualmente sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida del menor, tales como gastos de ortodoncia, intervenciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogos, así como matrículas, previa notificación del hecho que provoca el gasto, y el importe del mismo, en caso de no ser aceptado resolvería el Juzgado.

Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad legal de gananciales.

Por el bienestar de sus hijos, deberán tener en cuenta los padres que sus problemas sentimentales no deben recaer sobre los menores y todo lo acordado en la resolución referida se llevará a cabo por los progenitores dentro de los mayores criterios de flexibilidad posibles, manteniendo la mayor unión entre ambos y atendiendo primordialmente al interés de los hijos, debiendo potenciar la dinámica del respeto mutuo y de colaboración interparental, no desprestigiando el papel del otro progenitor delante de los hijos por lo que de positivo tiene en cuanto a la necesaria estabilidad de estos.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria, así como el Ministerio Fiscal; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO: Que por D. Fidel se interpone recurso de apelación contra la sentencia de divorcio respecto del matrimonio que formó con Dª Elisabeth , impugnando las medidas concernientes a atribución a la ésta de la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio, nacidos los días NUM003 de 2007 y NUM004 de 2009, respectivamente, señalamiento de pensión de alimentos a cargo del padre, por cuantía de 200 euros mensuales, y a favor de cada uno de éstos, y atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa. La sentencia tiene en cuenta preferentemente, para la atribución de la guarda y custodia, el resultado del informe psicosocial evacuado como diligencia de prueba, en razón a lo que considera más ajustado al interés de los menores, tanto en cuanto a las circunstancias personales de cada uno de éstos, como de las aptitudes y habilidades de cada uno de los progenitores; en cuanto a la pensión de alimentos, tiene en cuenta el disfrute por parte del Sr. Fidel de empleo remunerado; y, en cuanto al uso de la vivienda familiar, aplica el art. 96.1, que imperativamente atribuye dicho uso al progenitor bajo compañía hubieran de quedar los hijos menores. Por su parte, el apelante, por contradicción del informe pericial, tanto en cuanto a su metodología, como en cuanto a su valor probatorio en sí, solicita la guarda y custodia compartida en los mismos términos en que así fue acordado en auto de medidas provisionales; en cuanto a la pensión de alimentos, solicita su rebaja hasta la suma de 75 euros por hijo, en atención a la pretendida falta de medios que se tribuye; y, en cuanto al uso de la vivienda familiar, opone la voluntad manifestada por la propia progenitora de no retornar a ella, una vez establecida la suya en domicilio distinto, desde el cese de la convivencia.



SEGUNDO: Que, expuesta en tales términos la materia objeto de controversia en la presente alzada, y comenzando por la impugnación del pronunciamiento relativo a guarda y custodia de los hijos menores de edad, hemos de partir de la consolidada jurisprudencia, plasmada en la sentencia del T. Supremo de 21 de octubre de 2015, según la cual, 'sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado: La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 ).

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'.

Por tanto, es el interés de los hijos menores de edad el que ha de privilegiarse en la valoración de las circunstancias que determinen el pronunciamiento sobre guarda y custodia; frente a lo cual, es de rechazar, por insuficiente, el argumento de la mera disponibilidad que se atribuye el apelante para el ejercicio de la custodia compartida, pues, como decíamos en sentencias de esta misma Sala de 17 y 24 de abril de 2015, 'no es suficiente para la concesión de la custodia compartida con la simple constatación de la aptitud de ambos cónyuges para su ejercicio, sino de que, aún siendo ello así, no sea más favorable para el interés del menor la atribución de la guarda y custodia exclusiva a favor de uno u otro progenitor. Porque, si bien lo deseable, como algo nada excepcional, es la custodia conjunta, no por ello tiene que considerarse siempre la mejor solución; ni aún en el caso de que ambos progenitores demuestren aptitudes y circunstancias apropiadas. Pues, de la misma forma que el desamparo del hijo menor se contempla como algo excepcional, en un modelo social de familia que, en términos generales, atiende al cumplimiento por los progenitores de sus deberes inherentes a la patria potestad, la custodia compartida, a pesar de ser lo deseable, no siempre se ajustará a lo idóneo para el menor; ya sea debido a las circunstancias, a la disposición o a la clase de intereses que subyacen en el comportamiento previo o en las posiciones de uno y otro progenitor al respecto. De tal forma que, siguiendo el razonamiento de la sentencia citada del T. Supremo, según el cual, habrá de atenderse en esta materia, entre otros extremos, a 'la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor', no bastará con la mera solicitud, con o sin comprobación pericial a cerca de la inexistencia de obstáculo para la instauración del régimen de custodia compartida si, al mismo tiempo, son apreciables otras circunstancias que introduzcan dudas respecto a la mejor satisfacción del interés del menor, frente a la alternativa que ofrece la situación propia del ejercicio exclusivo por parte de uno de los progenitores (...) no se trata solo de comprobar si ambos cónyuges están capacitados para el ejercicio de la custodia compartida, sino si ese régimen se adapta de forma óptima al interés del menor, frente a la alternativa de atribución en exclusiva a alguno de los progenitores.

Porque si solo valoramos aptitudes, dejamos aparte el interés del menor. O, dicho de otro modo, no basta con constatar que ambos cónyuges estén capacitados o en disposición de asumir la custodia compartida, sino si éste régimen satisface el interés del menor, en el concreto caso de que se trate, en mayor medida que la atribución exclusiva. No se trata, por tanto, de reconocer o premiar aptitudes, sino de tomar éstas en consideración para, en función de la oportuna valoración de las pruebas practicadas, incluido el informe del equipo psicosocial, elegir el régimen más adecuado para el menor'.

Expuesto lo cual, es clara la oportunidad de mantenimiento del régimen de guarda y custodia exclusiva para la madre, reconocido en sentencia, a la vista de las circunstancias expuestas en extenso por el informe Psico-social, el cual atiende a las mayores aptitudes y habilidades demostradas por la madre tanto en las exigencias y toma de decisiones respecto a las tareas escolares y demás aspectos educativos, como en el seguimiento y atenciones de los trastornos que padecen los hijos (TDAH, del hijo mayor, y adaptativo mixto con ansiedad y depresión, del menor); dando cuenta de la más intensa implicación de la progenitora en la faceta académica de la educación de los hijos, frente a un evidente y descompensado alejamiento por parte del padre en este aspecto, cuyo conocimiento de las pautas de trabajo y resultados de los hijos se demuestra superficial, incompleto o infradimensionado por su parte. Frente a lo cual resultan inoperantes las alegaciones del recurso de apelación, las cuales se basan en una interpretación, sesgada, subjetiva y parcial del resultado de la prueba de informe Psico-social, cuando no en una vana desacreditación genérica de dicha prueba como medio de valoración en orden al pronunciamiento impugnado. Olvidando que, aunque no vinculante, sí viene considerado por la jurisprudencia como medio privilegiado por la expresa mención a la audiencia de 'los miembros del Equipo Técnico Judicial', que contiene el art. 92.6 del CC. Por lo demás, el hecho de las mejoras puntuales en cuanto a las calificaciones de los menores, o a diagnósticos posteriores del trastorno de TDAH que padece el hijo mayor (al trastorno adaptativo del hijo menor, no se hace alusión alguna en el recurso), no ponen de manifiesto, una vez más, sino que la decisión sobre atribución de la guarda y custodia exclusiva a favor de uno de los progenitores, no descalifica absolutamente la posición del otro; sino que atiende a lo que, valorados los elementos que concurren en el caso concreto, resulte más favorable al interés del menor, como en el presente caso queda suficientemente razonado en la sentencia apelada. Por lo que procede la desestimación del motivo estudiado.



TERCERO: Que, por lo que respecta al uso de la vivienda familiar, es cierto que, como vuelve a poner de manifiesto la Sra. Elisabeth en su escrito de oposición al recurso, 'renunció al derecho de uso y disfrute del que fuera el domicilio familiar, y solicitó el establecimiento de su residencia en compañía de sus hijos en el domicilio sito en la localidad de DIRECCION002 , CALLE000 , número NUM005 '. Lo cual ha de condicionar el pronunciamiento que se dicte al respecto.

Bien es verdad que, conforme tiene sentado el T. Supremo, en sentencias como la de 14 de abril de 2011, con relación al art. 96.1 aplicado por la sentencia de primera instancia '...efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez'. Efectivamente, la regla imperativa de atribución del uso de la vivienda al cónyuge en cuya compañía queden los hijos menores, queda atemperada por la posibilidad de pacto en contrario entre los progenitores, el cual, al tratarse de materia indisponible, habrá de ser aprobado judicialmente, lo que implicará una valoración acerca de si la nueva vivienda de la residencia del progenitor custodio es adecuada a las necesidades de los menores. Extremo éste que se da en el presente caso, no solo por el hecho de no constar objeción en contrario por parte del padre, o del M. Fiscal, sino también por el hecho de la normal convivencia de los hijos con la madre durante el período de vigencia de la custodia compartida, sin que se haya detectado déficit alguno en tal sentido. Por lo que, en atención al mencionado acuerdo de los progenitores en este punto, y por su expresa aprobación por la Sala, procede la estimación del recurso de apelación en lo referente a dejar sin efecto el uso de la vivienda familiar que se atribuye en sentencia a la esposa, la cual habrá de quedar a disposición del esposo titular.



CUARTO: Que, por lo que respecta a la pensión de alimentos de los hijos menores, el progenitor viene a presentar una situación diametralmente distinta de la aceptada en su escrito de contestación a la demanda, en la que expresamente manifestaba su conformidad al hecho quinto de ésta, en el que se le atribuía la situación de empleado de la empresa Industrias Kolmer S.A., por lo que percibe un salió bruto mensual base de 916,14 euros, por 15 pagas, más un plus de transporte de 5,70 euros día y una antigüedad de 14,69 euros, de lo que resulta un salario bruto mensual de 1.273,87 euros. A partir de dicha aceptación no se ha practicado prueba alguna que venga a acreditar la situación de penuria que se atribuye el apelante en su escrito de recurso, la cual, en primer lugar, sería en todo caso sobrevenida, transitoria y no desmerecería sus aptitudes y experiencia para encontrar un empleo de similares características; y, en segundo lugar, de ser ello así, se compadece muy poco la situación de pobreza que se atribuye el progenitor apelante, con las capacidades y suficiencia de medios que se atribuye para el ejercicio de la custodia compartida que pretende.

Por todo lo cual, procede la desestimación del motivo estudiado.



QUINTO: Que, por aplicación del art. 398 de la LEC, no procede hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Fidel , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 10 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santa Fe, en autos nº 149/2015, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada; en el solo sentido de dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la esposa y los hijos, quedando la misma a disposición del esposo titular del dominio. Todo ello, con mantenimiento del resto de los pronunciamientos impugnados. Y sin declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 027917, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/' 06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su firma.

EL/LA LETRADO/A. DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA