Sentencia CIVIL Nº 330/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 696/2017 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0013624
Recurso de Apelación 696/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 121/2016
APELANTE: D. Hermenegildo
PROCURADOR D. ALVARO NOGUEIRA RETANA
APELADO: LINDORFF HOLDING SPAIN S.L.U.
PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a trece de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
121/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid a instancia de D. Hermenegildo
como parte apelante, representado por el Procurador D. ÁLVARO NOGUEIRA RETANA contra LINDORFF
HOLDING SPAIN S.L.U. como parte apelada, representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL
e interviniendo el MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 09/05/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 09/05/2017, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'DESESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador Álvaro Nogueira Retana, en nombre y representación de Hermenegildo , contra Lindorff Holding Spain SL, declaro no haber lugar a los pedimentos deducidos en contra de la demandada, con condena a la parte actora en las costas causadas a su instancia.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Hermenegildo , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la apelación La sentencia de primera instancia desestimó la demanda formulada por D. Hermenegildo contra LINDORFF HOLDING SPAIN S.L. por una posible intromisión ilegítima en el derecho al honor de aquel, al considerar que no consta que la entidad demandada incluyera indebidamente al demandante en el fichero de morosos ni tampoco que la deuda publicada no fuera liquida y exigible.

Contra dicha sentencia el demandante interpuso recurso de apelación en cuyo primer motivo mostraba su disconformidad con al Fundamento de Derecho Primero de la sentencia en relación con el requerimiento previo de pago, que a su juicio no se realizó en forma legal; y en el segundo motivo de recurso alega error en la valoración de la prueba documental presentada, pues a su juicio, contrariamente a las valoración dada por el juzgado, no se encuentra acreditada la existencia de la deuda reclamada, toda vez que el testimonio notarial que se aporta acredita la sucesiva cesión de la deuda de una mercantil a otra, sin que se haya aportado el negocio del que trae causa la existencia de la misma, siendo la propia Bankia quien manifestó no haber localizado el contrato correspondiente y certificando además que la deuda contraída era superior a la reclamada. Y como tercer motivo de recurso impugna el fundamento jurídico tercero en lo relativo a las indemnización de daño y perjuicios, que la sentencia rechaza por no haber sido probados, cuando la Ley Organica1/1982, de protección al honor, establece que la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredita la intromisión ilegítima.

La demandada se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia, por cuanto que el requerimiento previo se hizo y la deuda preexistente ha quedado probada.

Y no cabe indemnización alguna porque no se ha probado la intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante.



SEGUNDO. Primer motivo de recurso. Sobre el requerimiento previo de pago.

En el primer motivo de recurso dice el apelante que impugna el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia, tal vez sin advertir que en ese primer fundamento lo que hace la jugadora de instancia es simplemente describir o exponer de manera sintética las alegaciones de la parte actora y de la parte demandada, sin hacer ninguna valoración ni declarar todavía probada ninguna de las circunstancias descritas en la demanda y en la contestación. Lo que hace aquí la parte apelante es tomar la afirmación que se hace en la contestación a la demanda de que ' la demandada remitió requerimiento de pago y comunicado de la cesión al demandante a través de la empresa Promarba SL que certifica que en el servicio postal no ha realizado ninguna devolución del envío, y tras cuatro meses sin que se hiciera el pago procedió dar el alta en el registro.

Posteriormente tras la reclamación del demandante se ha procedido a dar a baja en el fichero de la deuda'.

Esta afirmación la viene a considerar la apelante como un hecho probado reconocido así en la sentencia. Cosa que no sucede. Ahora bien, como en la sentencia no se hace pronunciamiento expreso sobre este punto, que tiene que ver con el cumplimiento o no de la Ley de Protección de Datos, conviene por respeto e integración del principio de exhaustividad y congruencia de las sentencias entrar en su examen.

Efectivamente en el Reglamento que desarrolla la Ley Orgánica de Protección de Datos de carácter personal, se dispone: Artículo 40. Notificación de inclusión.

1. El responsable del fichero común deberá notificar a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos, informándole asimismo de la posibilidad de ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, en los términos establecidos por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre.

2. Se efectuará una notificación por cada deuda concreta y determinada con independencia de que ésta se tenga con el mismo o con distintos acreedores.

3. La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que la permita acreditar la efectiva realización de los envíos.

Así lo viene recogiendo y entendiendo también la jurisprudencia, de la que cabe citar la STS de 29 de enero de 2013 , que dice: ' los datos registrados y divulgados deben ser exactos y puestos al día de forma que respondan a la situación actual del afectado, y si resultan ser inexactos, deben ser rectificados, cancelados o sustituidos de oficio sin perjuicio del derecho de rectificación reconocido en el artículo 16, así como cuando hayan dejado de ser necesarios ( artículo 4). Por su parte el RD 1720/2007 de 21 de diciembre , que aprueba el Reglamento de desarrollo de la mencionada LOPD, en cuanto ahora interesa, establece en su artículo 38 (según la nueva redacción dada por el apartado segundo de la STS, Sala 3ª, de 15 de julio de 2010 ), los requisitos para la inclusión de los datos, estableciendo en su apartado primero que sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.' Pero como puede verse la jurisprudencia considera el tema de la inclusión de datos en los ficheros no como una sucesión de circunstancias analizables y sancionables atomizadamente, sino más bien como un proceso con distintas fases, entre las que se pueden distinguir la incorporación de datos, la denuncia de errores, la cancelación o rectificación. Así se depreden de la expresión ' y si resultan ser inexactos, deben ser rectificados, cancelados o sustituidos de oficio sin perjuicio del derecho de rectificación reconocido en el artículo 16, así como cuando hayan dejado de ser necesarios (artículo 4).' Se está admitiendo la posibilidad de que se haya producido error en la publicación de esos datos personales, y por ello impone y resalta el deber de que sea 'rectificado o cancelado' el dato indebidamente o imperfectamente incorporado.

Dice el apelante que ' en el presente asunto no se ha acreditado la recepción de dicho requerimiento por mi representado ni tampoco el envío efectivo del mismo, toda vez que solo se ha certificado la emisión y la no devolución del requerimiento (documento cinco de la contestación de la demanda) sin que se hubiere acreditada su puesta en correos y mucho menos su recepción.' Sin embargo, y de modo indirecto, el documento nº 1 presentado por el propio demandante (en el que Experian responde a una solicitud de cancelación) denota el conocimiento previo por parte del demandante que envió un escrito en fecha 24/04/2015. Y en este mismo documento ya se le notifica la cancelación de una de las deudas y la imposibilidad de cancelación de la deuda que es objeto de este proceso. De manera que el requisito formal de la notificación o requerimiento previo al deudor se debe tener por cumplido. Lo que debe ser también considerado como 'documentación suficiente', acreditativa de la notificación, a los efectos de dar por cumplida también la obligación establecida en el apartado 3: ' El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente.' No se está refiriendo a una documentación específica, sino a una documentación que pueda acreditar suficientemente el cumplimiento de los requisitos y del requerimiento previo.

Por lo que el primer motivo de recurso debe ser desestimado.



TERCERO. Segundo motivo de recurso. Existencia de la deuda.

Sostiene la parte apelante en el segundo motivo de recurso que el juzgador de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba por cuanto que no ha quedado acreditada la deuda que se le imputa.

Y en ese sentido lleva razón la parte apelante de que, con la documentación aportada, lo que se acredita es la sucesiva cesión de créditos de una entidad a otra, aunque sea a través de documentos notariales, que, al fin y al cabo recogen las manifestaciones de la persona que interviene en el negocio de transmisión.

Pero no cabe que la parte acreedora, unilateralmente y por lo mismo interesadamente, sea la que determine la existencia de la deuda, su liquidez y exigibilidad, sin haber pasado antes por un tribunal que así lo haya decidido o sin haber existido un acto de la parte deudora (reconocimiento). Téngase que en cuenta que, por ejemplo, para solicitar la incoación de un proceso monitorio (en el que luego se decidirá sobre la procedencia de la deuda y su exigibilidad por un juez), se exige la acreditación del negocio o contrato del que dimana la obligación de pago, la cantidad concreta que se reclama y la exigibilidad de la misma, cuánto más habrá que acreditar esos extremos para solicitar de entrada la inclusión de un posible deudor en un fichero de morosos.

Y en el presente caso la parte demandada no ha acreditado disponer de ellos ni los ha aportado. Con lo que sólo se puede dar por acreditada la cesión de un crédito que se dice subsistente, pero no la realidad misma del crédito que se dice cedido.

Resulta, por tanto, que al demandante se le ha atribuido con la inclusión en el fichero de morosos el impago de una deuda que no aparece debidamente acreditada, con lo que se ha vulnerado no solo la normativa de protección de datos sino también la Ley de Protección dl Derecho del honor personal, al divulgar un hecho que podría afectar a su prestigio personal.

Debe, pues, estimarse el motivo de recurso y revocar la sentencia, para, en aplicación del artículo séptimo, párrafos 3 y 7, de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, declarar la existencia de una intromisión ilegítima en el honor del demandante.



CUARTO. Tercer motivo de recuso.

Respecto de las peticiones deducidas, declarada la intromisión ilegítima ha de rechazarse la pretensión de sanción pecuniaria que se deduce al amparo del artículo 44.3 de la LOPD al carecer el tribunal de competencia para tal imposición.

Hemos de valorar, sin embargo, el importe de la indemnización procedente.

La STS, Civil sección 1ª del 21 de septiembre de 2017 abordó un supuesto en el que apreciada la intromisión ilegítima y fijada por el juez la indemnización en 8.000 euros la suma es rebajada por la Audiencia hasta 1.500 euros. En ella se rechazan las indemnizaciones simbólicas: ' '...una indemnización simbólica. Una indemnización de este tipo tiene un efecto disuasorio inverso. No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.

Siguiendo ese criterio este Tribunal entiende (y así lo ha hecho en otros casos similares) que una indemnización de 8.000 euros es suficiente para reparar el daños moral causado al demandante.



QUINTO. Costas procesales La parcial estimación de la demanda determina que no se haga imposición de las costas de primera instancia, no haciéndose tampoco imposición de las de esta apelación al estimarse la misma parcialmente, artículos 398 y 394 LEC.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por D. Hermenegildo contra la sentencia de fecha nueve de mayo de dos mil diecisiete, revocamos dicha resolución, y por la presente estimando en parte la demanda interpuesta por D. Hermenegildo contra Lindorff Holding Spain, SLU. Debemos declarar y declaramos la intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante por parte de la demandada al incluirle indebidamente en el fichero de morosos objeto de este procedimiento, condenando a la demandada a indemnizar al actor en la suma de 8.000 euros, con los intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de esta resolución.

Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0696-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe