Sentencia CIVIL Nº 330/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 165/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00330/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32054 42 1 2011 0004023
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000165 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de OURENSE
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000121 /2017
Recurrente: Dª Lorena
Procurador: D. JESUS MARQUINA FERNANDEZ
Abogado: D. ANTONIO GUILLEN GARCIA
Recurrido: D. Saturnino y MINISTERIO FISCAL
Procurador: Dª INES FERNANDEZ RAMOS
Abogado: D. ADOLFO DIZ DOMINGUEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela Irene
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00330/2018
En la ciudad de Ourense a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Modificación de Medidas supuesto contencioso procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los
de Ourense, seguidos bajo el nº 121/17, Rollo de apelación núm. 165/18, entre partes, como apelante, doña
Lorena , representada por el procurador de los tribunales don Jesús Marquina Fernández, bajo la dirección
del letrado don Antonio Guillén García y, como apelados, don Saturnino , representado por la procuradora
de los tribunales doña Inés Fernández Ramos, bajo la dirección del letrado don Adolfo Díaz Domínguez y el
Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 12 de septiembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debe ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas interpuesta por la procuradora doña Inés Fernández Ramos, en nombre y representación de don Saturnino contra doña Lorena , acordando que la cuantía de la pensión alimenticia que don Saturnino debe satisfacer a favor de su hijo Epifanio se reduce a la cifra de 500€ mensuales.

Se declaran de oficio las costas procesales.' Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de doña Lorena recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

P RIMERO.- Por la representación de Don Saturnino se presentó demanda de modificación de medidas contra Doña Lorena solicitando la reducción de la pensión de alimentos para el hijo común de ambos que se había fijado en la sentencia de divorcio de fecha 4 de octubre de 2011 , a la cantidad de 400 euros. Fundamenta el actor su pretensión en la variación sustancial de las circunstancias existentes en el momento en que la pensión se estableció pues actualmente sus gastos se han incrementado al ampliarse el régimen de estancias y visitas con su hijo, debiendo pagar un colegio de educación especial para el mismo durante el tiempo que lo tiene en su compañía debido a la discapacidad de tipo psíquico que padece. La parte demandada se opuso a la demanda manteniendo que, tras la sentencia de divorcio, se siguió un procedimiento de modificación de medidas en el que efectivamente se amplió el tiempo de estancia del menor con su padre, sin que se hubiera modificado la pensión de alimentos cuando, en ese momento, el actor ya podía conocer los gastos que le supondría la modificación del régimen de visitas. En la sentencia dictada en la instancia se estimó parcialmente la demanda entendiendo que efectivamente se había producido una alteración sustancial de las circunstancias en base a que los gastos del menor se habían reducido al hallarse matriculado en un centro concertado, por lo que redujo la pensión en 200 euros. La parte demandada formula recurso de apelación contra la resolución dictada entendiendo que no se ha producido la alteración de circunstancias tenida en cuenta para rebajar la pensión, pues no se ha acreditado el importe de los gastos del menor en el momento en que se fijó la pensión y el padre, en el momento de la modificación del régimen de visitas, conocía el tipo de centro a que acudía su hijo y no intentó siquiera la modificación de la pensión. El Ministerio Fiscal y el actor se opusieron al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Hallándonos en un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del presente recurso, que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, in fine, del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Los referidos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan variar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento. De ello se deduce que el acogimiento de la pretensión modificativa exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.- Un cambio objetivo, en cuanto ajeno a la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afecte a la esencia de la medida y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3.- Que la expresada alteración no sea meramente conyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el referido cambio sea imprevisto o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.



TERCERO.- En el presente caso la parte actora solicita la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos establecida en favor de su hijo alegando como circunstancia nueva justificativa de la misma, el incremento de los gastos que debe afrontar al modificarse el régimen de visitas inicialmente establecido, lo que le obliga a matricular al menor en un centro especial en Ourense, Colegio DIRECCION019 de Ourense, abonando la cantidad correspondiente a los períodos en que se encuentra en su compañía, a lo que ha de añadirse los gastos de manutención, vestido etc.

Pues bien, los litigantes Don Saturnino y Doña Lorena contrajeron matrimonio el día 21 de julio de 1996; el día NUM082 de 2000 nació su hijo Epifanio , que padece DIRECCION020 I, insulino dependiente.

En fecha 4 de octubre de 2011 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Ourense acordando la disolución por divorcio del matrimonio de los litigantes, aprobándose el convenio regulador que habían alcanzado los cónyuges, en el que se atribuía a la madre la guarda y custodia del menor, fijándose un régimen de visitas en favor del padre, que debería abonar como pensión de alimentos del hijo, la cantidad de 700 euros mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios. Al pretender la madre trasladar su domicilio a Córdoba, formuló demanda de modificación de las medidas que habían sido aprobadas, dictándose sentencia por el mismo Juzgado el día 5 de septiembre de 2013 modificando el régimen de visitas establecido en favor del padre, ampliándolo a dos semanas cada dos meses, en febrero, abril, junio y octubre, sin que se modificase, al no haberse solicitado por ninguna de las partes, la pensión de alimentos establecida. Ahora se pretende por el actor la reducción de esa pensión en base a tal ampliación del régimen de visitas y el consecuente aumento de gastos que supone, argumento que no fue acogido en la sentencia dictada en la instancia considerándose que era una circunstancia previsible que debió tenerse en cuenta en la sentencia dictada en el procedimiento de modificación de medidas y que, por ello, no puede justificar ahora la reducción pretendida, aquietándose ambas partes a tal pronunciamiento. La reducción de la pensión que se efectúa en la sentencia tiene su base en el hecho de que, al acudir el menor en Córdoba a un centro educativo concertado, los gastos del mismo han disminuido, argumento que es el objeto del recurso de apelación interpuesto por la actora. Y tal motivo debe ser estimado, pues ya en la sentencia de modificación de medidas se hace referencia a que el menor reside en Córdoba y a la existencia de dos centros escolares, en esa ciudad y en Ourense, por lo que los gastos en cada uno de ellos podían ser conocidos ya en ese momento.

Además no se ha acreditado la cantidad que con anterioridad al año 2013 se abonaba por la escolarización del menor en un centro en Ourense, por lo que no es posible establecer si realmente se produjo la reducción que justifica la conclusión obtenida en la sentencia y en qué cuantía. Por ello y teniendo en cuenta además que la madre continúa en situación de desempleo, percibiendo una prestación, por el hijo que tiene a su cargo, de 442,59 euros mensuales, mientras que las retribuciones del padre no han disminuido, incluso se han incrementado, no concurren los requisitos exigidos para la modificación de la pensión de alimentos fijada en favor del hijo, estimándose así el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- Dada la especial naturaleza de los intereses en conflicto, no se hace expreso pronunciamiento en costas.

De conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Lorena , el procurador de los tribunales don Jesús Marquina Fernández, contra la sentencia dictada el 12 de septiembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ourense, en autos de Modificación de Medidas supuesto contencioso nº 121/17, Rollo de apelación nº 165/18 , que se revoca y, en su lugar, se desestima íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de don Saturnino , la procurador de los tribunales doña Inés Fernández Ramos; todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en la instancia y en esta alzada.

Devuélvase a la recurrente la totalidad del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.