Sentencia CIVIL Nº 330/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 224/2018 de 26 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.03.2-17/001413
NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.42.1-2017/0001413
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 224/2018
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Gernika / Gernikako
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 225/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Carlos Antonio
Procurador/a/ Prokuradorea:MIREN ITXASO ESESUMAGA ARROLA
Abogado/a / Abokatua: MARTA OTON GARCIA
Recurrido/a / Errekurritua: SOCIEDAD DE GESTION ITURRIETA S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: XABIER NUÑEZ IRUETA
Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO JAVIER DIVAR PEREZ-IÑIGO
S E N T E N C I A Nº 330/2018
ILMAS. SRAS.
Dª. MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiseis de julio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las
Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario 225/17 del
Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gernika y seguido entre partes: como apelante: D. Carlos Antonio
representado por la Procuradora Dª Itxaso Esesumaga Arrola y dirigido por la Letrada Dª Marta Oton; y como
apelado: SOCIEDAD DE GESTIÓN ITURRIETA S.L. representada por el Procurador D. Xabier Nuñez Irueta
y dirigida por el Letrado D. Javier Divar Pérez-Iñigo.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 14 de marzo de 2018 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. MARIA CRUZ CELAYA ULIBARRI, en nombre y representación de SOCIEDAD DE GESTIÓN ITURRETA, S.L., contra D. Carlos Antonio , DEBO CONDENAR Y CONDENO a éste a abonar a la actora la cantidad de 12.055,95 euros más los intereses de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, desde la fecha en la que debió abonarse el principal, esto es, desde el vencimiento de cada factura, hasta la fecha en la que se produzca el pago total, con expresa imposición de las costas a la parte demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes.'

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Carlos Antonio , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 224/18 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Por providencia de fecha 15 de junio de 2018 se señaló el día 25 de julio de 2018 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se invoca por el recurrente errónea valoración de la prueba como alegación fundamentadora del recurso de apelación que interpone frente a la Sentencia que se ha dictado en primera instancia y ello porque al contrario de lo razonado en la Sentencia y de los propios defectos e incumplimientos probados que se han adverado en el procedimiento en que incurrio la parte demandante se concluyen en la Sentencia que son meras deficiencias, y por ende, no siendo graves no admite la excepción que mantiene esta parte de incumplimiento gravemente incumplido, por lo que se incurrira en su no obligación de pagar por los servicios deficientemente ejecutados; y así reitera el apelante que lo esencial será determinar si se produjo una prestación adecuada a lo pactado respecto del servicio de asesoría contable, laboral fiscal y legal por parte del demandante y por ello, el derecho intrínseco a exigir a esta Parte el cumplimiento de una obligación cuando quien lo solicita se encuentra una postura de absoluto incumplimiento.

Subsidiariamente a lo anterior, y para el caso de que se desestimara la excepción non rite adimpleti contractus esgrimida por la parte apelante, entiende asimismo que en las facturas hay conceptos indebidamente cobrados, adicionales a la iguala mensual, cuyo pago no debe asumir dicha parte.

Por ello y ante la relación de confianza evidente y claramente admitida entre las partes el hecho de la prestación defectuosa por el demandante conlleva a úna clara inutilidad del servicio prestado y por tanto inexistente lo que impide que se le reclame cantidad alguna.

Y en cuanto al cobro de conceptos adicionales igualmente incurre la Sentencia en error de valoración porque ni ha existido contrato y por ende presupuesto previo del que esta parte en ningún momento tuvo conocimiento no siendo ajustado estimar que en cuanto esta parte asumio el pago de facturas durante un tiempo ello conllevaría aceptar las cantidades reclamadas siendo totalmente improcedente tal conclusión.

Termina suplicando la estimación del recurso con revocación de la Sentencia.



SEGUNDO.- Necesario empezar recordando lo manifestado en múltiples resoluciones dictadas por esta Sala en relación a la valoración de la prueba realizada por el juez a quo; y asi decimos, la valoración de la prueba en nuestro sistema procesal en la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como "novum iudicium" sino como una "revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Suprerior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en la relativo a las cuestioens jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('questio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius' y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum') (SSTC Sala Segunda (Supl. al "BOE" num. 17, de 19 de enero); num 212/2000, de 18 de setiembre (Supl. al "BOE" num 251, de 19 de octubre); num.101/2012, de 6 de mayo (Supl. al "BOE" num.134, de 5 de junio), y num. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al "BOE" num 18 de 21 de enero de 2005. Y de la Sala Primera, (Supl. al zzBOE" num. 37 de 12 de febrero); 120/2002, de 20 de mayo (Supl. al "BOE" num. 146, de 19 de junio); (Supl. al "BOE" num.152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera, num. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286).

Y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorio y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990 (CD, 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD, 01C132); 13 de mayo de 1992 (CD, 92C522); 21 de abril de 1993 (CD, 03C301); 31 de marzo de 1998 (CD, 98C545); 28 de julio de 1998 <8cd, 98C1176); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347); entre otras].

Ha de significarse que al tiempo de dictar la sentencia definitiva en el proceso, los órganos jurisdiccionales han de proceder a valorar las pruebas practicadas para determinar las consecuencias que deben extraerse de ellas y analizarlas comparativamente con las afirmaciones fácticas introducidas por las partes en las correspondientes oportunidades alegatorias. Sólo de este modo es posible conocer el grado de convicción judicial necesario para concretar si pueden ser fijadas en aquélla, y en qué medida, alguna, todas o ninguna de dichas afirmaciones.

La valoración de las pruebas constituye así un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio --de apreciación-- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios.

Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el testigo y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica -- tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer, etc.--, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.



TERCERO.- En relación con lo anterior viene a decir el apelante que el servicio prestado por el demandante fue de tal punto negligente que debe ser tenido como nulo y que por tanto incumplio el contrato de forma total lo que permite no tener que hacer frente a la reclamación que le efectúa el actor.

En punto a la excepción de contrato no cumplido simplemente recordar que como dice la doctrina emanada por el T.S quien con una terminología que ha hecho fortuna, viene a indicar que los principios de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos excepciones, una de contrato no cumplido - 'exceptio non adimpleti contractus'- y otra de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo -'exceptio non rite adimpleti contractus'-, excepciones no reguladas explícitamente en el ordenamiento jurídico patrio pero cuya existencia está implícitamente admitida en varios preceptos ( arts.

1.124 ó 1.100, apartado último, C.C .), y viene siendo sancionada por la jurisprudencia (S.S.T.S. de 17 de enero de 1975 , 3 de octubre de 1979 y 13 de mayo de 1985 , entre otras muchas). La excepción de contrato no cumplido adecuadamente sólo puede triunfar cuando el defecto o defecto en la prestación realizada por el actor es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del demandado por lo que no puede prosperar cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés de aquel que opone la excepción quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991), y si bien no faltan voces incluso jurisprudenciales que diferencian entre ambas excepciones, siendo la exceptio non adimpleti contractus una excepción que impide el pago de la prestación por parte de la comitente hasta que la obra se haya entregado debidamente, mientras que la segunda no deja de ser un remedio que tiene el comitente cuando la obra no se ha ejecutado con corrección y la entrega, aun con deficiencias, permite la satisfacción del interés del mismo, bien que con una rebaja del precio o con la obligación de hacer las reparaciones precisas. Aunque es cierto que no faltan decisiones jurisprudenciales que de facto vienen a equiparar los efectos de ambas, en cuanto establecen para las dos el requisito de la manifiesta voluntad incumplidora, así la STS, Sala Primera de 25 de enero de 2001 precisó que 'Para poder acoger la 'exceptio non rite adimpleti contractus', se exige que concurra una manifiesta intención de incumplir'. Y en el mismo sentido la de 23 de Mayo de 2002. No falta empero pronunciamientos que diferencian con nitidez el régimen legal de ambas excepciones, así la STS, Sala Primera, 298/2004, de 16 de abril. 'La primera de ellas es la excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, fundada en la regla de cumplimiento simultáneo de las mismas y que implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya. La segunda es la excepción de cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción correspondiente a lo mal realizado..'. Con todo la diferencia que puede haber entre una y otra excepción no es lo que motiva el disentimiento de la Sala con la sentencia, sino el hecho de que la excepción de non adimpleti o la de non rite adimpleti contractus están pensadas de ordinario para un contrato como el de ejecución de obra, bilateral y de cumplimiento simultáneo. Es decir la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional. Como se ha apuntado, 'las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento.

Ambas prestaciones traen causa de la respectiva, y si una queda incumplida la otra carece de causa'. La jurisprudencia ha sancionado esta regla, considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional. Así ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo ( SS 9 de diciembre de 1988 , 10 de noviembre de 1993 y 18 de noviembre de 1994), explicando en la sentencia de 18 de noviembre de 1994 que 'cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente.



CUARTO.- Desde lo expuesto decir que el contrato de arrendamiento de servicios existió porque como bien razona la sentencia el demandado vino a abonar varias facturas ademas de no negar si bien lo fudmenta en una relación de confianza 'casi ciega' en el demandante; por lo tanto se debe recordar que la fuerza vinculante del contrato entre las partes está fuera de toda duda,; también está acreditado que la demandante desempeñó adecuadamente las funciones que asumió en el repetido contrato, que regula el código civil en los artículos 1544 (LA LEY 1/1889)y siguientes , sin que hiciese lo propio la demandada que desoyó su obligación principal, que no es otra que el abono de los honorarios respecto de quien prestó los servicios que se le tenían encomendados en los ámbitos laboral y contable, según se deduce, insistimos en este extremo, de la total documentación aportada y ello insitiendo en el extremo que asi lo indica la Sentencia recurrida cuando dice a salvo la documental inexistente en el proceso por parte del demandado, del resultado de las testificales solo cabe admitir que ponen de manifiesto ciertas irregularidades; conclusión no desvirtuada por el recurrente por las meras alegaciones que expone en su recurso.

Es mas, no puede ser acogida que hubo incumplimiento por parte de la demandante que pudiera dar lugar a la 'exceptio non adimpleti contractus' ni a la 'non rite adimpleti', pues las alegadas irregularidades manifestadas por los testigos de retrasos en las altas y bajas de la Seguridad Social sin dato relevante de que vengan adveradas para ser reputadas en su caso de daño evidenciado, no demuestran por sí solo un error en la prestación del servicio por parte de la demandante, extremo que correspondía acreditar a la apelante, pues los hechos modificativos, extintivos o excluyentes quedan en el área probatoria del sujeto pasivo de la relación jurídica procesal; de tal forma que que procedera el acogimiento de la demanda de las peticiones contenidas en la misma referidas a que el demandado no abono el precio por ser pertinentes y por adecuarse a derecho, habida cuenta que las obligaciones que nacen del contrato tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y han de cumplirse al tenor de las mismas, según expresa el artículo 1091 del código civil (LA LEY 1/1889), que en nuestro caso tiene que relacionarse con los artículos 1544 y concordantes del propio código y con el mismo artículo 1258, también del texto sustantivo, dado que los contratos obliga no sólo a lo expresamente pactado sino todas las consecuencias que según su naturaleza deriven de la buena fe, del uso y de la ley.

En cuanto a los coneptos que no pueden ser reclamados insistir en que la parte demandada apelante, ha venido abonando las facturas como la Sentencia refiere, sin realizar mención de advertencia o queja de resultar improcedente, por lo que venir a negar en fase judicial lo que ha venido reconociendo no resulta ajustado a derecho siendo nuevamente ratificada la Sentencia desestimándose igualmente tal motivo de apelación.



QUINTO.- En cuanto a las costas desestimado el recurso, las costas se impondrán al recurrente.



SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Antonio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia nº 4 de Gernika en autos de procedimiento ordinario nº 225/17 de fecha 14 de marzo de 2018 y de que este rollo dimana, debemos ratificar como ratificamos dicha resolución con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703000000022418. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.