Sentencia CIVIL Nº 330/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 669/2017 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-05/008442
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2005/0008442
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Bhbt.n.al.ap.2L 669/2017 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de DIRECCION000
/ DIRECCION000 Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Modificación medidas definitivas 201/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Milagros
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA FELICIDAD LLAMA DIAZ DE CERIO
Abogado/a / Abokatua: LYNN YONE TRIGUEROS GOMEZ
Recurrido/a / Errekurritua: Lorenzo y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: ANA MARIA CONDE REDONDO
Abogado/a/ Abokatua: GORKA HERRERA CUERVO
S E N T E N C I A Nº 330/2018
ILMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a dieciséis de mayo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas
nº 201/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de DIRECCION000 , a instancia de D.ª
Milagros , apelante - demandada, representada por la procuradora Sra. MARIA FELICIDAD LLAMA DIAZ DE
CERIO y defendida por la letrada Sra. LYNN YONE TRIGUEROS GOMEZ, contra D. Lorenzo , apelado -
demandante (se opone al recurso e impugna la resolución recurrida), representado por la procuradora Sra.
ANA MARIA CONDE REDONDO y defendido por el letrado Sr. GORKA HERRERA CUERVO; ha intervenido

el MINISTERIO FISCAL ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 20 de enero de 2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 20 de enero de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por DON Lorenzo contra DOÑA Milagros , debo modificar la sentencia dictada, declarando extinguida la pensión de IENEGO y manteniendo la pensión de Ramón en la suma de 380 euros mensuales, con efectos a partir del dictado de la presente resolución.

Todo ello sin realizar expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas, debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, impugnado por la representación de la demandante, que admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 669/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la demandada, frente al pronunciamiento de la sentencia de instancia, que ha extinguido la pensión de alimentos a cargo del demandante en favor del hijo Ienego.

Por su parte el demandado, impugna la sentencia solicitando su revocación, reduciendo la pensión en favor del hijo Ramón al importe mensual de 150 euros.



SEGUNDO.- PENSIÓN DE ALIMENTOS HIJO MAYOR DE EDAD.

Sostiene la recurrente en el primer motivo de recurso, que la sentencia dictada incurre en incongruencia, por cuanto extingue la pensión del hijo mayor de edad, al apreciar su falta de diligencia en la búsqueda de trabajo o de formación, cuando la demanda de modificación de medidas, se fundó en la variación de las circunstancias económicas del padre.

En el segundo motivo de recurso, se denuncia la existencia de error en la valoración del resultado de la prueba, afirmando que, en contra de lo que se concluye en la sentencia de instancia, no se ha acreditado la falta de diligencia del hijo mayor de edad.

Efectivamente, del contenido de la demanda formulada, se desprende con claridad que el fundamento de la modificación pretendida con relación a la pensión de alimentos de los hijos, lo constituía la imposibilidad de abonar las pensiones de alimentos establecidas en las resoluciones anteriores, al carecer de ingresos.

Por tanto la causa de pedir de la modificación, era tal falta de ingresos y no una conducta negligente del hijo mayor de edad, y por ello la sentencia dictada incurre en incongruencia la apartarse de la causs de pedir, generando indefensión al contraparte, debido por ello revocarse la sentencia dictada en este punto por aplicación de lo dispuesto en el art. 465.3 de la LEC , por lo que este Tribunal deberá pronunciarse sobre el objeto del proceso respetando el principio de congruencia.

Pues bien, lo cierto es que la alegada falta de ingresos que se hace valer por el ahora recurrente, y que se situa en la fecha en la que se fijaron los alimentos de los hijos en la los autos de modificación de medidas de Mutuo Acuerdo, que concluyeron por sentencia de 28 de noviembre de 2012 , no se ha acreditado y tal vacío probatorio, solo al demandante puede perjudicar, por aplicación de las normas de la carga de la prueba.

El demandante no ha acreditado su falta de ingresos en el año 2012, y al revés sus actos propios evidencian que no era así, pues de lo contrario no se hubiera avenido a acordar en convenio regulador una pensión de alimentos de 760 euros mensuales.

En cualquier caso, encontrándonos en un proceso de modificación de medidas, lo relevante es acreditar un disminución de ingresos desde el año 2012, hasta la fecha de la interposición de la demanda en el año 2016, lo que tampoco se ha acreditado.

El demandante incumple sus obligaciones fiscales, por lo que no contamos con una prueba objetiva y fiable sobre la cuantía de sus ingresos, y del examen de sus cuentas bancarias, lo que sí se desprende es la existencia de múltiples ingresos en efectivo, que el demandante no sabe justificar, como tampoco justifica que las transferencias que le efectúa su tía (doce en total), se deban a su necesidad de ingresos y no a otra causa, pues en las mismas fechas de tales transferencias, las cuentas del demandante presentan diversos ingresos en efectivo, por lo que no parece que tales transferencias, se deban a la necesidad de dinero del demandante.

Por tanto, la pensión del hijo mayor de edad no debió ser extinguida, pues no concurría el motivo alegado para producir tal extinción, pero además y en cualquier caso tampoco cabe apreciar una falta de diligencia en el hijo mayor de edad, que a la fecha del dictado de la sentencia tenía 19 años, edad de todo punto razonable para continuar con un formación que facilitara su entrada al mercado laboral, formación que ni el propio demandante cuestiona que siguiera existiendo, habiéndose acreditado la realización de un curso de adiestrador de perros, y la preparación del permiso de conducir.



TERCERO.- El demandante impugna el pronunciamiento que ha mantenido en su integridad la pensión del hijo menor de edad, reiterando su alegación de que sus situación personal le impide el desarrollo de su actividad como autónomo, siendo su tía quien le ha venido ayudado, recogiéndole en su casa, habiéndose así mismo acreditado que con su antecedentes médicos, sería un peligro que desarrollara su labor de taxista en DIRECCION001 .

El examen de la impugnación debe iniciarse rechazando la oposición su admisión que se hace valer por la parte demandada, pues la impugnación ha sido formulada cumpliendo los requisitos establecidos en el art.461 de la LEC .

La impugnación no se acoge, en virtud de idénticos razonamientos a los expuestos para acoger el motivo de recurso.

En cuanto a sus circunstancias económicas, ya hemos referido que la prueba obrante en las actuaciones no ha acreditado una falta de ingresos o, en su caso su reducción, y por tanto no existe fundamento alguno para reducir la pensión del hijo menor de edad.

Y en cuanto sus circunstancias médicas, el único informe obrante en las actuaciones es del año 2012, y se ve puesto en entredicho, por el certificado emitido por el Ayuntamiento de DIRECCION001 , que acredita que el demandante continua ejerciendo su actividad de taxista.

La prueba articulada en esta instancia, en nada desvirtúa lo ya concluido, pues ningún efecto puede tener la mera solicitud de la RGI, y tampoco una situación de baja laboral que sucede con posterioridad a la sentencia, ya que la alteración de circunstancias tiene que concurrir al momento de presentación de la demanda.



CUARTO.- De lo hasta ahora razonado, se concluye que la demanda debió ser íntegramente desestimada, y en consecuencia las costas de la instancia debieron imponerse a la parte demandante, por aplicación de lo dispuesto en el art. 394 de la LEC .

Estimándose el recurso no se hará pronunciamiento sobre las costas causadas en su tramitación.

La desestimación de la impugnación conlleva a la condena al pago de las costas ocasionadas con su tramitación. ( arts. 394 y 398 de la LEC ).



QUINTO.- . La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, establece en su apartado 9, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito y en el apartado 8 determina que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. MARIA FELICIDAD LLAMA DIAZ DE CERIO en representación de Dª Milagros y desestimando la impugnación interpuesta por la procuradora Sra. ANA MARIA CONDE REDONDO en representación de D. Lorenzo frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de DIRECCION000 en autos de Modificación medidas definitivas nº 201/2016, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución , y con desestimación íntegra de la demanda interpuesta por D. Lorenzo contra Dª Milagros , debemos absolver y absolvemos a la demandada de las pretensiones frente a ella ejercitadas, condenado al demandante al pago de las costas de la instancia.

Sin pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Condenado al demandante al pago de las costas generadas con la impugnación.

Transfiérase el depósito constituido por el impugnante, por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen, a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase a Dª Milagros el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0669 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 23 de mayo de 2018, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.