Sentencia CIVIL Nº 330/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 189/2018 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00330/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 48 1 2017 0000232
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000189 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000148 /2017
Recurrente: Julio
Procurador: ROBERTO POZO PARADIS
Abogado: MARIA PILAR HERNANDEZ BLASCO
Recurrido: Santiaga
Procurador: IVAN LAZARO MOZOTA
Abogado: ESTEBAN-IGNACIO LEON JIMENEZ
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA NÚMERO: 330/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente:
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACÍN GARÓS
Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT
En ZARAGOZA, a seis de Junio de dos mil dieciocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº. 148/2017, procedentes del
JDO. DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE
APELACIÓN (LECN) 189/2018, en los que aparece como parte apelante, D. Julio , representado por el
Procurador de los tribunales, D. ROBERTO POZO PARADIS, asistido por la Abogada Dª. MARÍA-PILAR
HERNÁNDEZ BLASCO, y como parte apelada, Dª. Santiaga , representada por el Procurador de los
tribunales, D. IVÁN LÁZARO MOZOTA, asistida por el Abogado D. ESTEBAN-IGNACIO LEÓN JIMÉNEZ, ha
sido parte el MINISTERIO FISCAL, y

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada de fecha 5 de febrero de 2018, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda sobre modificación de medidas definitivas interpuesta por Santiaga contra Julio y siendo parte el Ministerio Fiscal, acuerdo modificar la medida quinta del convenio regular aprobado por sentencia sobre relaciones paterno filiales, de fecha 25 de mayo de 2010, quedando con el contenido siguiente: PENSIÓN DE ALIMENTOS: 'Don Julio , en concepto de alimentos para el hijo menor, abonará a Santiaga , en la libreta de ahorros nº NUM000 de la entidad La Caixa, en los primeros siete días de cada mes, la cantidad mensual de 300 euros, cantidad revisable el día uno de enero de cada año natural con el IPC nacional publicado por el INE u organismo que le pueda sustituir.

Dicha pensión alimenticia será abonada por el padre hasta que el hijo tenga medios suficientes de vida propios, en cualquier caso hasta la edad máxima de 28 años.

Los gastos extraordinarios generados por el menor se abonarán al 60% por el padre y al 40% por la madre, entendiendo como tales los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la sanidad pública, gastos de formación y cuidado, tales como libros de texto, material escolar, actividades extraescolares, comedor y transporte escolar, uniforme escolar y los derivados de dicha formación del menor.

El resto de los gastos extraordinarios, para ser abonados por ambos progenitores en la proporción anteriormente indicada deberán ser pactados por las partes previamente y estar de acuerdo en su procedencia, decidiendo en caso de desacuerdo la autoridad judicial'.

No ha lugar a la imposición de costas.-'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó, en tiempo y forma, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes personadas, la demandante presentó dentro del término de emplazamiento escrito de oposición al recurso y el Ministerio Fiscal interesó la estimación parcial del recurso de apelación. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación. No habiéndose verificado el traslado al apelante principal de la impugnación de la Sentencia efectuada por el Ministerio Fiscal, se devolvieron las actuaciones al Juzgado de instancia para realizar el traslado dispuesto en el Artº. 461.4 de la LEC, remitiéndose nuevamente a esta Sala tras su subsanación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 29 de mayo de 2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido Magistrado ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaída en 1ª. Instancia, en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( Artº. 775 LEC), es objeto de recurso por la representación del demandado, D. Julio , solicitando también, el Ministerio Fiscal la estimación parcial del recurso.



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( Arts. 90, 91 y 100 del Código Civil) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas.

Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 LEC).

Igualmente, el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón, indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015. de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el art.- 79.5 CDFA y 775.1 LEC, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.



TERCERO.- La medida quinta del Convenio Regulador aprobado por Sentencia de 25-05-2010, establecía: ' ALIMENTOS PARA EL HIJO:Don Julio , en concepto de alimentos para el hijo menor, abonará a Doña Santiaga , en la libreta de ahorros nº NUM000 de la entidad La Caixa, en los primeros siete días de cada mes, la cantidad mensual de 200 euros; cantidad revisable el día uno de enero de cada año natural con el IPC nacional publicado por el INE u organismo que le pueda sustituir, siendo la primera revisión el día 1 de enero de 2.011.

Dicha pensión alimenticia será abonada por el padre hasta que el hijo tenga medios suficientes de vida propios superiores a la revisada pensión de alimentos, en cualquier caso hasta la edad máxima de 28 años.

Los gastos extraordinarios generados por el menor se abonarán al 50% por cada progenitor, entendiendo como tales los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la sanidad pública, gastos de formación y cuidado, tales como, libros de texto, material escolar, uniforme escolar y los derivados de dicha formación del menor.

El resto de los gastos extraordinarios, para ser abonados por ambos progenitores al 50% deberán ser pactados por las partes previamente y estar de acuerdo en su procedencia, decidiendo en caso de desacuerdo la autoridad judicial.'.

La Sentencia apelada modifica dicha medida quedando de la siguiente manera: ' Don Julio , en concepto de alimentos para el hijo menor, abonará a Santiaga , ..., la cantidad mensual de 300 euros, cantidad revisable el día uno de enero de cada año natural con el IPC nacional publicado por el INE u organismo que le pueda sustituir. Dicha pensión alimenticia será abonada por el padre hasta que el hijo tenga medios suficientes de vida propios, en cualquier caso hasta la edad máxima de 28 años. Los gastos extraordinarios generados por el menor se abonarán al 60% por el padre y al 40% por la madre, entendiendo como tales los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la sanidad pública, gastos de formación y cuidado, tales como libros de texto, material escolar, actividades extraescolares, comedor y transporte escolar, uniforme escolar y los derivados de dicha formación del menor. El resto de los gastos extraordinarios, para ser abonados por ambos progenitores en la proporción anteriormente indicada deberán ser pactados por las partes previamente y estar de acuerdo en su procedencia, decidiendo en caso de desacuerdo la autoridad judicial.'.



CUARTO.- Según el apelante no existen cambios objetivos que aconsejen la modificación del convenio, los ingresos del alimentante son los mismos y tampoco en la situación de la recurrida. Igualmente, tanto el apelante como el Ministerio Fiscal sostienen que en cuanto a los gastos extraordinarios que debe rectificarse su enumeración, atendiendo al criterio del TS sentado en S de 15-10-2014 (los costes de libros, matrículas y material escolar deben ser considerados ordinarios e incluidos en la pensión de alimentos).



QUINTO.- Sobre la situación económica del recurrente, puede indicarse que sus ingresos son análogos a los tenidos en cuenta en su momento en el convenio del año 2010. Es cierto que ha adquirido la vivienda que fue familiar, pero ésta se encuentra gravada, no obstante, se trata de una vivienda de alto valor, sobre la situación de la recurrida ha empeorado, percibiendo en su momento prestación por desempleo, y en la actualidad subsidio (385 €/mes), percibiendo también ayudas sociales. Por lo expuesto, parece razonable la cantidad fijada en la Sentencia apelada.



SEXTO.- Sobre los gastos extraordinarios, no se cuestiona propiamente la distribución de los mismos en la proporción del 60% y 40%, respectivamente, debe tenerse en cuenta que la demanda de modificación no introducía ningún cambio en su enumeración, y así fue mantenido por el recurrente, limitándose a solicitar su abono al 50%, no existe motivo alguno para modificar lo pactado entre las partes en su momento, no suponiendo la Sentencia alegada del TS un cambio sustancial que pueda alterar la enumeración libremente pactada entre las partes en el Convenio. Se confirma la Sentencia en todos sus pronunciamientos.

SÉPTIMO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia, dada la naturaleza del litigio ( Artº. 398 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Julio y la impugnación formulada por el MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia dictada el 5 de febrero de 2018 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº. 1 de Zaragoza, en los autos de Modificación de Medidas nº. 148/2017, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir por D. Julio , al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final 16ª. redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección Segunda (nº 4899), en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.