Sentencia CIVIL Nº 330/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 476/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00330/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS Sección 003
Domicilio: PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
N.I.G.: 09330 41 1 2017 0000204
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000476 /2018
Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SALAS DE LOS INFANTES
Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000168 /2017
RECURRENTE: Javier , Julián , Brigida , Carla
Procurador: JUAN ANTONIO MAMOLAR CAMARA
Abogado: IGNACIO RODRIGUEZ RODRIGUEZ
RECURRIDO: COMUNID. PROPIET. CALLE000 NUM000 QUINTANAR DE LA SIERRA
Procuradora: MARIA SOLEDAD OLARTE PASCUAL
Abogado: FRANCISCO ANGEL PEÑA BENITO
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,
D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN
SALVADOR y D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 330.
En Burgos, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 476 de 2.018,
dimanante del Procedimiento Ordinario nº 168/17, del Juzgado de Primera Instancia de Salas de los Infantes
(Burgos), el Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 11 de septiembre de 2.018 ,
sobre acción de servidumbre de paso temporal para realización de obras, en el que han sido partes, en esta
segunda instancia, como demandante-apelada, la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000
Nº NUM000 , DE QUINTANAR DE LA SIERRA(BURGOS)' , representada por la Procuradora Dª Soledad
Olarte Pascual y defendida por el Letrado D. Francisco Ángel Peña Benito; y, como demandados-apelantes,
D. Javier , Dª Brigida , D. Julián y Dª Carla , representados por el Procurador D. Juan Antonio Mamolar
Cámara y defendidos por el Letrado D. Ignacio Rodríguez Rodríguez. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA
ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que estimo la demanda interpuesta por como demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE SITUADO EN LA CALLE000 Nº NUM000 DE QUINTANAR DE LA SIERRA representada por la Procuradora Sra. Olarte Pascual y defendida por el letrado Sr. Peña Benito, contra, como demandados D. Javier , DÑA. Brigida , D. Julián Y DÑA. Carla , representado por el Procurador Sr. Mamolar Cámara y defendido por el letrado Sr.

Rodríguez Rodríguez y en consecuencia: condeno a los demandados, a tolerar y permitir: a)El paso a través de sus propiedades y uso de éstas si fuera necesario, de personas y maquinarias designadas o contratadas por la Comunidad de Propietarios demandante para la ejecución de las obras necesarias para reparar la fachada del inmueble situado en la CALLE000 nº NUM000 ; b) Que se abstengan los demandados de realizar cualquier acto que impida o dificulte la correcta ejecución de los trabajos de reparación de la fachada colindante. Las obras se realizarán ocasionando el menor perjuicio y en el tiempo imprescindible para la ejecución de los trabajos. Debiendo la parte actora indemnizar a los codemandados en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por los daños y perjuicios que se les irroguen. Con condena en costas a la parte demandada'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de los demandados se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 7 de febrero de 2.019, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder de la Ilma. Sra. Magistrada Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero .- Por los demandados se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estima la demanda que formula la Comunidad de Propietarios de la C/. CALLE000 nº NUM000 de Quintanar de la Sierra (Burgos) y condena a los demandados D. Julián y esposa como propietarios de la vivienda sita en la C/. CALLE000 nº NUM001 y a D. Javier y esposa como propietarios de la vivienda sita en la C/. CALLE000 nº NUM002 , viviendas colindantes y de altura inferior al edificio de la Comunidad de Propietarios para que toleren y permitan el paso a través de sus propiedades del personal y maquinaria precisa para la ejecución de las obras necesarias para reparar la fachada exterior del inmueble del n º NUM000 de la C/ CALLE000 , en su colindancia con aquellas, debiendo abstenerse los demandados de realizar actos que impidan o dificulten los trabajos de reparación; las obras se ejecutaran por la parte actora ocasionando el menor perjuicio y en el tiempo imprescindible para ello, debiendo indemnizar a los codemandados en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por los posibles daños y perjuicios que se le irroguen, con imposición de costas procesales a los demandados.

El recurso se funda en los siguientes motivos 1.- Invasión permanente de la propiedad ajena. Argumenta que la acción ejercitada al amparo del artículo 569 CC únicamente permite una ocupación temporal de la propiedad ajena para efectuar obras de reparación, sin embargo las obras que pretende ejecutar la Comunidad de Propietarios mediante la impermeabilización de su fachada por el exterior invade la propiedad de los demandados y limita sus facultades de actuación en el futuro.

2.- ahondado en los argumentos anteriores, el recurso denuncia también infracción del artículo 33 de la Constitución al permitir la Magistrada de instancia la invasión de su propiedad de forma permanente y gratuita.

3.- igualmente, entiende que la sentencia incurre en una interpretación no ajustada a derecho del artículo 569 CC en relación con los artículo 3 , 348 , 349 , 565 y 566 del mismo texto legal , porque la condena que se impone a los demandados de tolerar y permitir el paso por su propiedad no solo es definitiva sino que se establece de un modo genérico y sin indicación de cómo, dónde y por cuánto tiempo se ha de ejercer esa servidumbre temporal del artículo 569 CC , y sin establecer la cuantificación de la indemnización por el hecho de que la simple ocupación ya supone per se un perjuicio que prevé este mismo artículo.

4.- Subsidiariamente, entiende que no concurre el requisito de indispensabilidad del paso porque las obras que pretende la actora se pueden hacer perfectamente desde el interior del inmueble aunque sean más costosas, por lo que la petición de paso obedece a meras razones de conveniencia.

5.- insiste este motivo en que la sentencia de instancia genéricamente impone a los demandados la obligación de tolerar y permitir el paso, pronunciamiento inconcreto que dice le causa indefensión dejando a la actora en el más absoluto arbitrio para hacer lo que quiera 6.- Se efectúan una serie de consideraciones sobre la errónea apreciación de la prueba por la juzgadora a quo, y en particular respecto de la prueba testifical de D. Jose Carlos (propietario de la vivienda NUM003 . del inmueble nº NUM000 ), las testificales de los representantes legales de las mercantiles Construcciones Alta Sierra y Construcciones Pasben, que emitieron sendos presupuestos para la ejecución de la obra a instancia de la propia parte actora y sobre el informe pericial de la Sra. Cecilia aportado con la contestación a la demanda.

7.- solicitan que no se le impongan las costas procesales porque su oposición a la demanda no fue caprichosa o infundada, pues no solo las obras implican una ocupación definitiva de parte del vuelo de su propiedad sino que se ha demostrado que la colocación de andamios es innecesaria y a la ocupación del vuelo nunca se negaron, por lo que se estaría ante un supuesto de estimación parcial.

Segundo .- Dice el artículo 569 del CC ' si fuere indispensable para construir o reparar algún edificio pasar materiales por predio ajeno, o colocar en él andamios u otros objetos para la obra, el dueño de este predio está obligado a consentirlo, recibiendo la indemnización correspondiente al perjuicio que se le irrogue'.

Se trata más que de una servidumbre de paso con carácter transitorio de una limitación legal del dominio de los predios por razones de interés privado o de buena vecindad, así lo entiende la mayor parte de la doctrina y el TS, entre otras STS 29-31977.

Sobre los motivos primero a tercero del recurso de apelación. En efecto ha quedado acreditado que la Comunidad de Propietarios actora se ve en la necesidad imperiosa de reparar la fachada del inmueble por presentar el interior de las viviendas humedades por condensación debidas a la falta de asilamiento en los cantos de forjado y pilares expuestos de la fachada (son los denominados puentes térmicos). El conjunto de la prueba pericial y testifical-pericial de los representantes legales de las empresas que emitieron sendos presupuestos de reparación consideran que el asilamiento por la fachada exterior del edificio es la solución más fácil, económica y fiable que el asilamiento por el interior (mucho más caro, complejo y menos eficaz), pero conlleva la posibilidad de incrementar el espesor de la fachada en unos centímetros (según la solución propuesta por el perito judicial unos 6 a 10 cm, según las soluciones que propone la empresa Construcciones Alta Sierra se recrecería de unos 2 a 5 cm., y la de la empresa PASBEN la fachada recrecería unos 2,5 cm).

Se trata de una invasión del vuelo de la propiedad de los demandados que ellos tachan de permanente y, por lo tanto contraria al derecho de propiedad, sin embargo con muy bien criterio la juzgadora de instancia entiende que el recrecido de la pared tras la ejecución de la impermeabilización entra dentro del desarrollo habitual o normal de las buenas relaciones de vecindad, en atención al beneficio que produce la reparación, sin que a nuestro modo de ver, se haya acreditado que esa mínima invasión, por otra parte, cause un perjuicio serio y real que obste el derecho de propiedad de los demandados y que pueda limitar su derecho de vuelo.

Y si bien es cierto que el artículo 348 del CC está previsto para proteger el derecho de propiedad, el propio precepto admite limitaciones al dominio, ya que por sus términos no pueden en los actuales tiempos, dado el progreso de la ciencia, mantenerse de una forma rigorista y obsoleta, cuando las relaciones de vecindad, exigen la acomodación de técnicas constructivas a los nuevos adelantos universalmente aceptados.

De aquí que, por tanto, en razón a ello, como por las relaciones de vecindad de los cuales es claro exponente el artículo 569 del Código Civil , ha de tenderse a suavizar la interpretación del precepto, sin merma de los derechos dominicales, pero sin exagerados proteccionismos, sobre todo en los casos de inmisión cuando como consecuencia de ello no se hayan derivado perjuicios ( STS 3 de abril de 1984 ).

Sobre el motivo cuarto relativo al requisito de indispensabilidad el paso para la ejecución de las obras en la fachada. La juzgadora a quo acierta cuando aprecia el carácter indispensable del paso por la finca de los demandados para reparar la fachada exterior, sin necesidad de colocar andamios y bastando con una maquina cesto' Manitu' que sobrevuele los tejados. La petición de paso no obedece a meras razones de conveniencia, ni es arbitraria porque el problema de las condensaciones viene produciéndose desde el año 2014 y en numerosas ocasiones la comunidad lo ha querido arreglar, encontrándose siempre con la férrea oposición de los demandados, de ahí que el propietario del 3º izda. acometiese una reparación desde el interior de la vivienda que, a la postre, ha resultado infructuosa como manifestó en el acto del juicio y corrobora el criterio del perito judicial y de los testigos peritos que proponen acometer la reparación desde la fachada exterior por ser la más sencilla, fiable, económica y eficaz frente a la actuación desde el interior de las viviendas que es más laboriosa , compleja y encarecería mucho el precio al tener que actuar sobre cada una de las viviendas afectadas levantando suelo y techo, con desocupación de las viviendas mientras duren las obras, además no ser totalmente eficaz para solucionar el problema del puente térmico.

El término 'indispensable' que utiliza el artículo 569 del CC no tiene ese carácter absoluto que pueda sugerir, y ha de ceder en los casos en que las otras medidas correctoras propuestas por el dueño del predio sirviente sean antieconómicas en relación con lo que se discute, laboriosas en exceso, extraordinariamente molestas y de ejecución muy compleja y especializada hasta el punto de exceder lo accesorio de lo principal ( SAP Cáceres de 17 de junio de 1981 ).

Sobre el motivo quinto del recurso, la obligación de tolerar y permitir el paso que la sentencia de instancia impone a los demandados no es inconcreta y genérica, sino que ha quedado bien definida a lo largo de las presentes actuaciones. Además la sentencia conforme se solicitó en el suplico de la demanda acuerda, igualmente, que las obras se realicen ocasionado el menor perjuicio o molestia a los demandados y por el tiempo estrictamente imprescindible y debiendo ser indemnizados en el caso que se acrediten daños y perjuicios que se cuantificaran, en su caso, en ejecución de la sentencia.

En el siguiente motivo, el recurrente considera que la juzgadora a quo realiza una desacertada valoración de la prueba y en concreto de la testifical del vecino del 3º izda., de las testifícales de los representantes legales de las empresas que emitieron los presupuestos para la reparación de las condensaciones y la pericial de la Sra. Cecilia aportada con la contestación a la demanda,. Sin embargo, no estimamos que la valoración que de la prueba realiza la juzgadora a quo adolezca de arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contracción o manifiesto y evidente error, por lo debe prevalecer su criterio frente al más parcial e interesado de la parte recurrente. Es más la juzgadora a quo lleva a cabo un estudio detallado y fundado de todas las cuestiones planteadas en el juicio , hasta el punto que el acierto en como las aborda y resuelve bastaría para confirmar su sentencia por mera remisión a ella, sin necesidad de que, ahora, en la apelación tenga que repetirse y reproducirse casi los mismos argumentos, además de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva.

Tercero .- Sobre la impugnación de las costas procesales que se imponen a los demandados. Se alega en el recurso que en ningún caso pueden ser impuestas a los demandados porque su oposición no ha sido caprichosa o infundada y además nunca negaron el vuelo, por lo que en el peor de los casos, la estimación de la demanda seria parcial.

El motivo debe ser rechazado pues la paciencia de la parte actora ha sido infinita. Así se desprende fundamentalmente de la prueba documental aportada con la demanda (pese a las dificultades de nitidez de la misma y que en general afecta a la visualización de todos los escritos de la parte actora), de la que se desprende que las condensaciones se remontan al año 2014 como refleja el informe pericial del perito D.

Florentino , emitido a instancia de la compañía de seguros de la comunidad, en el mes de septiembre de 2016 y en el que la presidenta la comunidad le hace hincapié, y así lo reitera varias veces en su informe, que los vecinos colindantes no les dejan poner un andamio para poder intervenir en la pared de la comunidad y corregir las humedades; mostrando los demandados siempre una negativa rotunda a facilitar a la Comunidad el acceso por su tejado como se infiere de los burofaxes que dirige a ambos demandados en el mes de febrero de 2017 en el que incorpora un 'contrato de compromiso' por el que la comunidad a cambio de permitir el paso por el tejado se compromete a dejarlo en las debidas condiciones de limpieza y conservación, sin embargo los demandados lo ignoran para más tarde, tras una reunión verbal, imponer a la Comunidad unas condiciones inasumibles, tales como la de entregarles la cantidad de 8.000 € en concepto de fianza en garantía de posibles daño; es más cuando se formula la demanda y se indica que el paso necesario para acometer las obras no precisaría siquiera de colocación de andamios sino que bastaría una maquina estilo 'Manitu' que sobrevuele el tejado, adjuntado con ella el informe del perito Sr. Florentino , sin embargo los demandados siguen oponiéndose infundadamente a permitir el paso solicitado que, por razones de vecindad, no plantea mayores problemas jurídicos como se infiere del propio artículo 569 del Código civil , sometiendo, por el contario, a la parte actora a un penoso y dilatado proceso judicial.

Cuarto .- La desestimación del recurso de apelación conlleva imposición de las costas de este recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Javier , Dª Brigida , D. Julián y Dª Carla , contra la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Salas de los Infantes , procede su confirmación, con imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, no tificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.