Sentencia CIVIL Nº 330/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 648/2018 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00330/2019
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AMD
N.I.G. 10037 41 1 2017 0003974
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000648 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.5-BIS de CACERES
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000268 /2017
Recurrente: LIBERBANK S.A.
Procurador: MARIA DEL PILAR SIMON ACOSTA
Abogado: BORJA NAVAL MAIRLOT
Recurrido: Sandra
Procurador: LOURDES ALVAREZ GARCIA
Abogado: LOLA GIBELLO NAVARRO
S E N T E N C I A NÚM. 330/19
Ilmos. Sres. =
Presidente : =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
Magistrados : =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DON JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO =
____________________________________ _________________=
Rollo de Apelación núm. 648/18 =
Autos núm. 268/17 (Ordinario-Contratación) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 bis de Cáceres =
==================================== ==========/
En la Ciudad de Cáceres a veinte de mayo de dos mil diecinueve.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Ordinario-Contratación núm. 268/17 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 bis
de Cáceres, siendo parte apelante la mercantil demandada, LIBERBANK, S.A. , representada tanto en la
instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Simón Acosta , y defendida por el
Letrado Sr. Naval Mairlot ; y, como parte apelada la demandante, DOÑA Sandra , representada tanto en
la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Alvarez García , y defendida por el
Letrado Sra. Gibello Navarro .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 bis de Cáceres, en los Autos núm. 268/17, con fecha 12 de abril de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO sustancialmente la demanda presentada por DOÑA Sandra con Procurador DOÑA LOURDES ALVAREZ GARCIA con letrado Doña Lola Gibello Navarro y de otra como demandada la entidad LIBERBANK, con procuradora Sra. Simón Acosta y letrado Sr. Naval Mairlot y en consecuencia: Se declara la nulidad de la cláusula gastos de la escritura.

Consecuencia de esa nulidad, se condena a la Entidad demandada a la devolución de las cantidades abonadas por su indebida aplicación, más los intereses solicitados: gastos notariales (260,47 €, de los que habrá que detraer 1,29 euros), regístrales (206,45 €), tasación inmueble (88,69 euros).

Habiendo renunciado la actora a la suma de 1,29 euros por gastos notariales y la cantidad correspondiente al IAJD, se absuelve a la demandada del abono de estas cantidades.

En materia de costas, dada la estimación sustancial de la demanda, procede su imposición a la parte demandada'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal de la mercantil demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- La representación procesal de la demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO .- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día quince de mayo de dos mil diecinueve, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .



QUINTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO .

Fundamentos

PRIMERO . - En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción de nulidad de determinadas cláusulas insertas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en escritura fecha 26 de diciembre de 1991, solicitando el reintegro de las cantidades indebidamente cobradas por la entidad LIBERBANK SA. En concreto, por lo que afecta a este recurso, se solicitó la nulidad, por abusivas, de la cláusula octava, imputación de gastos de notario, Registro de la Propiedad y tasación, una vez que en la audiencia previa renunció a la reclamación por gastos de timbre notarial y IAJD.

La demanda fue estimada sustancialmente y contra la misma se interpuso recurso de apelación por la entidad bancaria impugnando los citados pronunciamientos referentes a la cláusula octava del contrato, cláusula gastos.

El actor-apelado solicitó la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.



SEGUNDO .- Sentado lo anterior, considera la entidad bancaria en primer lugar que, a la fecha de interposición de la demanda, el préstamo se había cancelado, y por tanto, extinguido y cumplido en su totalidad.

Entiende que la cláusula cuya nulidad se pretende ya no existía a la fecha de interposición de la demanda, pues el contrato en el que se integraba ya había sido cumplido y consumado en todos sus extremos, luego no cabe anular una cláusula o un contrato que ya no existe.

Pues bien, esta primera cuestión planteada en el recurso se refiere a la posibilidad o no, de declarar la nulidad de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario concertado entre un consumidor y una entidad bancaria, cuando dicho préstamo hipotecario ha sido cancelado, porque el prestatario ha abonado el principal e intereses pactados, bien sea de forma anticipada, bien porque haya expirado el plazo de amortización.

Para resolver la cuestión planteada, netamente jurídica, debemos comenzar por traer a colación, las sentencias de 12 y 17 de diciembre de 2017, dictadas por esta Audiencia Provincial en supuestos similares, con cita en la STS de 19 de noviembre de 2015 , según la cual, 'La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. Además, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarando que cuando se trata de nulidad absoluta, la acción ni caduca ni prescribe, entre otras STS de 25 de abril de 2013 . Por tanto, procede partir del hecho cierto de que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, de modo, que el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente. Siendo ello así, debemos convenir que, con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, nada impide que se pueda instar la nulidad de la cláusula suelo que en él se contiene. Piénsese en un contrato de arrendamiento que se haya extinguido por expiración del plazo. Nada impediría al arrendador reclamar las rentas vencidas y adeudadas, por más que el contrato en sí se haya extinguido.

Como hemos dicho, en este caso se trata de una acción de nulidad que pretende la eliminación de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, como claramente se dice en la demanda, cuando se refiere a la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, como lo es la cláusula suelo. Reiteramos que estamos ante una acción de nulidad y no ante una acción resolución contractual, en cuyo caso, sí tendría razón la parte apelante, pues no es posible en Derecho resolver un contrato que ya se ha cumplido. Además, la posibilidad jurídica de promover la nulidad de una cláusula o la nulidad parcial de un contrato, una vez sus prestaciones se han cumplido está prevista en el Art. 1.301 CC , cuando regula el plazo de prescripción de la acción de nulidad, en los casos de error, dolo o falsedad en la causa, al establecer que el plazo de cuatro años comenzará a contarse desde la consumación del contrato.

Por tanto, dicho precepto autoriza que, de un contrato ya consumado, como puede ser el que nos ocupa, de préstamo hipotecario entre la parte actora y la entidad bancaria, puedan anularse todas o algunas de sus cláusulas, aun cuando a la fecha de presentación de la demanda, se hubiera cancelado por amortización dicho préstamo.

Otro ejemplo de la posibilidad de promover la acción de nulidad es el que viene resolviendo esta Audiencia Provincial con reiteración, al declarar la validez de un contrato de novación suscrito entre consumidor y entidad bancaria, en el que acuerdan dejar sin efecto la cláusula suelo, y sin embargo, ello no obsta a que se promueva la acción de nulidad de la cláusula suelo con devolución de las cantidades abonadas en exceso desde la constitución de la hipoteca hasta que la dejan sin efecto en el contrato privado de novación. Vemos que se estima la acción de nulidad de la cláusula suelo, con los efectos económicos señalados, aun cuando a la fecha de interposición de la demanda, dicha cláusula suelo ya no existe porque las partes han convenido dejarla sin efecto.

El motivo se desestima.



TERCERO .

- La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en pleno, ha dictado varias sentencias fijando doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado. En este sentido las SSTS 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero , se pronuncian sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre .

1- Son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. 2- El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato. A- Arancel notarial. La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés. B- Arancel registral. La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto. C- Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados. La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo , cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera . A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna. D- Gastos de gestoría. También se impone el pago por mitad de los mismos.

Consecuencia de dicha doctrina legal es la estimación del recurso, lo que conlleva la estimación solo parcial de la demanda.



CUARTO .- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C no se realiza pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en una y otra instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK, S.A.

contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 bis de Cáceres, y en su virtud , revocamos expresada resolución; y hacemos los siguientes pronunciamientos: 1.- Se estima parcialmente la demanda interpuesta por Sandra contra la entidad LIBERBANK SA.

2.- En cuanto a la cláusula octava, gastos, del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 26 de diciembre de 1991, en cuanto al pago y distribución de tales gastos, se estará a lo dispuesto en el fundamento jurídico tercero de esta resolución.

3.- Se dejan subsistentes el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia, excepto lo relativo a las costas procesales.

4.- Sin costas procesales en la instancia y en la apelación.

No tifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.