Sentencia CIVIL Nº 330/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 299/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A nº 330

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Antonio Marín Fernández

Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 3 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA

JUICIO ORDINARIO nº 1148/2017

ROLLO DE SALA nº 299/2019

En Cádiz a 12 de noviembre de 2019.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido la entidad POLICLINICA DE SANLUCAR S.L., representada por el Pdor. Sr. García Guillén,quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Gómez Villegas.

Como apelada ha comparecido la entidad BANCO SANTANDER S.A.,representada por el Pdor. Sr. Marín Benítez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Checa Diéguez.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. MARIN FERNANDEZ, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de Sanlúcar de Barrameda por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 21/febrero/2019 en el procedimiento civil nº 1148/2017, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y toma de posición.El recurso interpuesto por la mercantil actora. Policlínica de Sanlúcar S.L. (en adelante PdS), debe ser íntegramente estimado, dándose lugar a la declaración de ineficacia del contrato de permuta financiera suscrito con el Banco Santander S.A. en el año 2008 con los efectos que luego se detallarán.

Recordemos que se trata de resolver acerca de la supuesta ineficacia de un contrato SWAP suscrito por la entidad actora con Banco Santander S.A., según parece a instancias de éste y como consecuencia de un ofrecimiento efectuado por sus gestores a la administrador de aquella entidad. Es así que el día 26/julio/2008 se suscribió un ' contrato marco de operaciones financieras', para el día 28/julio/2008 suscribirse otro denominado 'confirmación SWAP ligado a inflación', que implicaba la constitución de una permuta financiera a tipo fijo con vencimiento final el día 30/julio/2016 con un capital nocional de 200.000 euros. No existe controversia aparente entre las partes acerca de la corrección de las liquidaciones que se hayan podido practicar, al parecer ya impugnadas en su día, de forma que la pretensión de PdS queda en la presente litis reducida a evitar que, en razón de los avatares del SWAP litigioso, le sea atribuida la condición de morosa ante los organismos y entidades que valoran su solvencia.

Así pues, como es de ver en el Suplico de la demanda, la representación letrada de la entidad actora ejercitó dos acciones diferentes. De una parte, con carácter principal, una acción de nulidad radical o absoluta ' por falta de consentimiento en la contratación del producto'; de otra, se actuaba con carácter subsidiario una segunda acción de nulidad (rectius, anulabilidad) ' por vicio en el consentimiento, sobre la base del error en el conocimiento de la operación y por infracción del deber de información de la entidad financiera'. Como queda dicho, en ambos casos, la declaración de ineficacia debía ir acompañada de 'la cancelación de cuantas anotaciones de riesgo se hubiesen llevado a cabo ante los Organismos de Control Financiero, y especialmente el Banco de España'.

Pues bien, en la sentencia recurrida, marginando completamente la acción de nulidad ejercitada con carácter principal, la Juez a quo se limita a valorar la bondad de la acción de anulabilidad reseñada desde un punto de vista meramente formal para concluir apreciando una inexistente caducidad. Sobre la base de que las reclamaciones cursadas por PdS en el año 2010 implican con rotundidad que sus gestores eran suficientemente conocedores del contenido del contrato suscrito, se dice en la sentencia que 'la parte actora ha permitido la caducidad de la acción entablada, al dejar pasar, pese a la gravedad de los hechos, sin explicación lógica atendido el importe de los cargos objeto del producto financiero, casi seis años sin realizar reclamación alguna a la demandada, ni interponiendo en sede penal denuncia alguna pese a la falsedad que se alega realizada'.

A nuestro juicio, la acción de anulablidad no estaba caducada, amén de ser imposible que también lo estuviera la acción de nulidad acumulada, por naturaleza imprescriptible. A partir de ahí, el análisis de ambas acciones conduce al mismo resultado, esto es, a la declaración de la ineficacia pretendida y a la aceptación de la consecuencia ya expuesta.

SEGUNDO.- Caducidad de las acciones ejercitadas.Ninguna de las acciones ejercitadas puede tenerse por caducada. Ya se ha dicho que es imposible que la acción de nulidad por ausencia completa de consentimiento contractual, es decir, por la falta de uno de los elementos esenciales del contrato desde la perspectiva del art. 1261 del Código Civil, pueda quedar afectada por la caducidad opuesta por la entidad bancaria demandada. De hecho, nada al respecto se dice (ni se podía decir) en la sentencia recurrida. Más allá de que estemos ante un supuesto de inexistencia o de verdadera nulidad contractual, la polémica respecto de la delimitación de las diferentes categoría de ineficacia, cede ante el incontestable hecho de que la acción encaminada a poner de manifiesto que no hubo consentimiento contractual porque la firma fue completamente suplantada no está sometida a limitación temporal alguna.

Es doctrina jurisprudencial y científica comúnmente aceptada la que considera que la acción de nulidad absoluta no está sometida a ningún plazo de ejercicio y debe ser considerada como una acción imprescriptible. El paso del tiempo no puede convalidar un contrato inicialmente nulo, conforme al brocardo latino ' quod ab initio vitiosum est non podest tracto tempore convelescere'.

Las cosas no son diferentes en el caso de la acción de anulabilidad por la eventual existencia de un vicio en el consentimiento, de un error-vicio por la defectuosa información recibida de la entidad bancaria demandada, acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento de manera que, conforme al art. 1301 del Código Civil, caduca a los cuatro años. La posición mantenida por la demandada, y acogida por la Juez a quo, ha sido que el dies a quopara el cómputo de dicho plazo de caducidad se sitúe bien en el momento en que comenzaron a recibirse liquidaciones negativas, en concreto en julio de 2009, bien en 2010 cuando la actora, ya conocedora del SWAP, se dirige e Banco Santander S.A. quejándose del vicio sufrido en la contratación y exigiendo soluciones. En uno y otro caso, al reactivarse su pretensión, mediante burofax de 22/septiembre/2016, ésta estaría ya caducada.

Como ya sabemos a esta cuestión, le dio respuesta la sentencia del Tribunal Supremo de Pleno de 12/enero/2015, luego seguida por otras como la de 16/septiembre/2015. En ella se recuerda la distinción entre la perfección y la consumación del contrato, ya diferenciadas por la jurisprudencia clásica de la Sala Primera ('No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala nº . 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( sentencias de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 )'), especificando que no basta la perfección del contrato, sino que es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Para entender consumado el contrato es necesario que se haya configurado definitivamente la situación jurídica que resulte del mismo: en materia de contratación bancaria, no puede entenderse sin más que la consumación del contrato se produce con la mera contratación y que a aquella fecha ha de estarse para computar los plazos de caducidad, opción que es conforme con el tradicional criterio de la actio nata, que es también el que se recoge en los actuales Principios Generales del Derecho Europeo de Contratos a cuyo tenor el cómputo para el ejercicio de la acción ha de comenzar cuando se tiene cabal conocimiento de la causa motivadora de la acción.

Explica el Tribuna Supremo lo que sigue: ' Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del art. 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual.

Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la actio nata, conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Con todo, la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 18/febrero/2018, justamente dictada para resolver un supuesto de permuta financiera como el litigioso, facilita una nueva visión del problema. En cuanto al supuesto de hecho, éste, análogo al de autos, queda descrito en los siguientes términos: ' La sentencia recurrida ha declarado caducada la acción respecto de los dos primeros contratos de swaps celebrados por las partes, pero no respecto del tercero. La demandada ahora recurrente sostiene que, al no declarar caducada la acción respecto del último contrato, la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en la sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 .

Entiende la recurrente que debe partirse del esquema argumental de la propia demandante, cuya acción se basa en la existencia de vicio del consentimiento derivado de un error con respecto de lo contratado. Argumenta que, puesto que la demandante fundamenta su error en la creencia de que se encontraba ante alguna especie de seguro de tipos de interés sobre el que desconocía completamente el riesgo que comportaba su suscripción, lo coherente es entender que, en consecuencia, con la recepción y aceptación de las primeras liquidaciones periódicas derivadas de los contratos, la actora tuvo ocasión de advertir que no era un seguro y de ver materializado el riesgo que afirma que desconocía.

A partir de ese momento, alega la recurrente, la demandante habría estado en condiciones de advertir el error en que presuntamente había incurrido. Sostiene, en definitiva, que, dado que la actora había soportado liquidaciones negativas como consecuencia de los dos contratos ya suscritos con anterioridad y que la primera liquidación negativa del contrato suscrito el 10 de noviembre de 2006 data del 20 de noviembre de 2007, cuando se interpuso la demanda el 30 de enero de 2014 también habría transcurrido el plazo de ejercicio de la acción en relación con este tercer contrato.

La recurrente pone de relieve finalmente que el tercer contrato de swap suponía la cancelación de los otros contratos anteriores y que la demandante no puso ninguna objeción a las liquidaciones. Añade que no cabe declarar la nulidad de un contrato extinguido y cuyos efectos han cesado'.

Dicho todo lo anterior, el Tribunal Supremo explica el origen del criterio asentado en su sentencia de 12/enero/2015, y añade lo que sigue: 'En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida 'unit linked multiestrategia' en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 , en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

Y concluye afirmando que ' A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0, 10%. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia'.

Con absoluta rotundidad, la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 9/octubre/2019, con cita de la de 19/diciembre/2018, explica lo siguiente: 'En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato''.

Siendo todo ello así las fechas antes indicadas (2009 ó 2010) se antojan irrelevantes. Lo cierto es que quedó pactado que el SWAP siguiera desplegando sus normales efectos hasta el año 2016, de manera que no es a partir de entonces cuando puede iniciarse el cómputo del plazo de caducidad. Interpuesta la demanda el día 17/noviembre/2017, es evidente que la acción no estaba en absoluto caducada.

TERCERO.- La falsedad de la firma como causa de anulación del contrato SWAP litigioso.Comencemos con la acción deducida como principal. Se trata de determinar si el contrato de permuta financiera suscrito en julio de 2008 y el contrato marco que le precedió fueron falseados, esto es, si las firmas que allí constan del representante legal de PdS fueron o no puestas de su puño y letra. Quien ostentaba tal cargo, como administrador único era por aquellas fechas el Sr. Fidel. De hecho en el contrato marco de operaciones financieras aparece su nombre bajo la condición de 'gerente' de PdS, y lo propio ocurre en las del contrato SWAP, pero en ellas es menos visible la mención al aparecer también el sello de la empresa que no figura en la firma que autoriza el contrato marco.

Pues bien, disponiéndose de firmas auténticas del Sr. Fidel, es notoria y visible a simple vista la diferencia morfológica entre aquellas firmas y las que obran en los documentos contractuales. Con todo, disponemos de un completo informe pericial de grafología elaborado por el perito Sr. Gabino que alcanza las siguientes conclusiones: las cuatro firmas cuya autenticidad se cuestiona, esto es, las tres que figuran en el contrato SWAP y la que aparece en el contrato marco ' con toda probabilidad, no fueron realizadas por D. Fidel, persona a quien aluden, en cuyo caso deberían considerarse falsas'.

Los problemas surgen cuando se toman en consideración detalles tales como la constancia en las tres firmas del contrato SWAP del sello de PdS, indicio de su intervención, pero sobre todo cuando el indicado perito (conforme en esto con el perito que intervienen a instancias del Banco Santander) explica que ' dado que el estudio de las firmas ubicadas se ha llevado a cabo sobre copias de escasa calidad, es preciso indicar que todas las afirmaciones contenidas en el análisis se formulan con las reservas debidas, en tanto puede completarse el estudio con los documentos cuestionados originales, situación que asimismo permitiría comprobar si las copias disponibles son reflejo fiel de los originales o si, por el contrario, son el resultado de alguna manipulación previa'.

A pesar de todo ello, la contundencia de la afirmación inicial, no obstante admitir las limitaciones con las que parte el dictamen, permiten compartirla y hacer nuestra la conclusión del perito Sr. Gabino. Y ello lleva a estimar la demanda de nulidad por falta de consentimiento en los términos instalados por la entidad demandante.

CUARTO.- El problema del error invalidante en el consentimiento.Entrando ya al análisis de la acción de anulabilidad subsidiaria, y para el caso de que se entendiera que la anterior acción no pudiera ser estimada en razón a las dudas ya expuestas, la solución seguiría siendo la misma, es decir, la declaración de ineficacia del negocio jurídico en litigio.

No parece que haya problema alguno en admitir que la carga de la prueba del supuesto error padecido por una parte contratante, incumbe a quien lo invoca. Pero al tiempo, tampoco debe haberlo en atribuir tal carga de prueba al profesional que concierta un contrato sobre un producto financiero complejo en lo que hace a la información facilitada al adquirente sobre las características del producto en cuestión.

A nuestro juicio, el problema no es de carga de la prueba, sino de establecer la adecuada relación entre el defectuoso cumplimiento de la obligación de informar y la aparición del error, extremo éste sobre el que se pronuncia con absoluta claridad la sentencia del TS 7/julio/2014 y se reitera en otras de 8/julio/2014 y 26/febrero/2015, a cuyo tenor:

'1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Así pues no se trata de equiparar una posible falta de información con la existencia de un error en el consentimiento, automatismo claramente rechazable. En todo caso la apelación a la información facilitada verbalmente por los empleados del Banco de Santander S.A. se antoja claramente insuficiente, como ya lo puso de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo de 12/enero/2015, por cuanto el eventual valor probatorio de tales manifestaciones testificales queda fuertemente condicionado por la evidente relación de dependencia para con la entidad demandada: 'no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'.

Es máxima de experiencia común en la valoración de la prueba la de no aceptar, sin otros medios probatorios que los complementen y den vitalidad, los testimonios de personas directamente relacionadas con una de las partes, máxime si existen relaciones de dependencia. Y a tal esquema responden normas como las incluidas en los arts. 367.1.3º, 376 y 377.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Dicho lo anterior, y centrándonos en la normativa aplicable, como es sabido existe un punto de inflexión en la regulación normativa de la contratación bancaria de instrumentos financieros que viene dado por la publicación de la Directiva 2004/39/CE de 21/abril/2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como ' Directiva MIFID', siglas de sus iniciales en inglés (Markets in Financial Instruments Directive), que entró en vigor el día de su publicación en el Diario Oficial de la UE (30 de abril de 2004). Esta Directiva fue transpuesta a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE, 20/diciembre/2007). Dicha Ley, entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE. Fue desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero (BOE 16 de febrero), sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre. Este Real Decreto entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE. Pues bien, datando el contrato litigioso de 28/julio/2008, esto es, posterior incluso al Real Decreto 217/2008, no parece que haya duda de la aplicación de la citada normativa.

Más concretamente y respecto a las condiciones para que el error invalide el consentimiento, la muy descriptiva sentencia del Tribunal Supremo de 21/noviembre/2012, se explica lo que sigue: ' Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre /246590, entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sunt servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994, de 29 de marzo , entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009, de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Sobre tales aspectos bascula la solución del problema subyacente en litigios como el de autos. En definitiva se trata de saber si, dadas las condiciones subjetivas de quien contrata con una entidad bancaria, la información que ésta le facilita es o no suficiente para que su consentimiento no quede viciado por error al ignorar las características esenciales del contrato al que se vincula.

De todo ello se sigue que habrá que estar a las concretas circunstancias concurrentes en cada caso para valorar la existencia de información y la trascendencia del eventual error padecido. Recordemos que estamos ante una empresa que gestiona la prestación de servicios médicos en la localidad de Sanlúcar de Barrameda, de relativo tamaño y cuyo administrador (no especialmente formado en temas financieros) necesariamente ha de conocer el funcionamiento de las operaciones habituales de la banca de la cual es usuario. Ahora bien por su nivel de formación y ante la falta de constancia de que dispusiera de algún tipo de asesoramiento financiero propio, hay que pensar que su confianza en la actuación de su Banco de referencia sería casi ilimitada.

En ese contexto, es el Director de la sucursal con la que se relacionaba la entidad actora quien le oferta el SWAP litigioso; y es claro que con el decidido propósito de convencer a sus gestores para que lo adquiriera, quizás para cumplir objetivos asignados a la sucursal. Solo esa iniciativa comercial explica bien lo sucedido, ya que la información que se ofrece es verbal y claramente precipitada. No hay test de idoneidad pese a que hay asesoramiento efectivo y no hay constancia de inversiones especulativas previas. La información documental es escasa y ya se ha dicho que para la doctrina jurisprudencial es insuficiente; la testifical que se ofrecen los empleados de la demandada es ampliamente criticada en la sentencia recurrida con argumentación que se tiene por correcta.

Sea como fuere, ni el nivel de información exigible era el que se prestó (sin que la mera entrega del difícilmente inteligible contrato y documentación complementaria cumpliera tal obligación) ni se puede asumir la tesis de la parte apelante según la cual no era particularmente compleja la permuta de tipos que se ofertó a los actores. No es desde luego esa la impresión que suscita la simple lectura del documento en que se plasma, ni su inicial configuración y posterior desenvolvimiento así lo muestran. En realidad poco importa que el nivel de complejidad no sea el máximo; desde el punto y hora que queda bajo la regulación de la normativa antes citada, el deber de información de la entidad bancaria es el indicado.

Para un caso similar al de autos, la sentencia del Tribunal Supremo de 20/enero/2014 explicaba que ' no consta que el legal representante de Togi tuviera conocimientos financieros específicos, ni que se cumplieran los requisitos legales para considerar a la demandante inversor profesional. Tampoco existe prueba de que se hubiera realizado el test de conveniencia ni el de idoneidad (...) En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación. De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'.

Es más, la clarificadora sentencia del Tribunal Supremo de 15/octubre/2015 impone unos contenidos y exigencias al tan citado deber de información en relación con los contratos de permuta financiera que en absoluto pueden darse por acreditados y concurrentes en el asunto litigioso. El alto Tribunal sienta al respecto lo que sigue: ' Ciertamente, como hemos declarado en las sentencias núm. 385/2014, de 7 de julio , y 110/2015, de 26 de febrero , lo relevante no es si la información que la empresa de servicios de inversión había de facilitar a su cliente debía incluir o no la previsión de evolución de los tipos de interés, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que no ha sido cumplido en este caso. Hemos añadido en la sentencia núm. 491/2015, de 15 de septiembre , que no cabe apreciar error vicio en la contratación de los swaps basado en el desconocimiento que en ese momento tenía el cliente sobre la evolución que iban a tener los tipos de interés, e imputar el error al incumplimiento por parte del banco de un supuesto deber de informar acerca de las previsiones del mercado.

Ahora bien, junto con lo anterior, debe precisarse que como consecuencia del deber de información imparcial que la normativa sectorial (también la anterior a la transposición de la Directiva MiFID) impone a las empresas de inversión, existen determinados extremos sobre los que la entidad que ofrece a un cliente la contratación de un swap debe informar a este. La intensidad de estos deberes de información son tanto mayores cuanto menor es la capacidad del cliente para obtener la información por sí mismo, debido a su perfil inversor.

En primer lugar, debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.

Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. Como hemos dicho anteriormente, el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente.

Asimismo, en casos como el que es objeto del recurso, en el que ha quedado sentado en la instancia el desequilibrio en la posición económica de las partes, dadas las limitaciones previstas para las cantidades a abonar por el banco si el tipo de interés de referencia sube, limitaciones que no existen para las cantidades a abonar por el cliente si el tipo baja, la empresa de inversión debe informar en términos claros, a la vista de la complejidad del producto, de la existencia de dicho desequilibrio y de sus consecuencias, puesto que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio. El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional y de la envergadura de la sociedad que contrató el swap'.

No constando nada de ello en el contrato litigioso ni en la documentación complementaria se está en el caso de revocar también por este motivo la resolución recurrida.

QUINTO.- Costas. Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En lo que hace a las costas de la 1ª Instancia, la estimación de la demanda interpuesta por PdS justifica la condena en costas a Banco Santander S.A. conforme al principio de vencimiento objetivo establecido en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que estimandoel recurso de apelación sostenido en esta instancia por POLICLINICA DE SANLUCAR S.L.contra la sentencia de fecha 21/febrero/2019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Sanlúcar de Barrameda en la causa ya citada, revocamosla misma en el sentido de estimarla demanda interpuesta por POLICLINICA DE SANLUCAR S.L.contra BANCO SANTANDER S.A.y, en su consecuencia, (1) declarar la nulidad del contrato suscrito entre las partes en fecha 28/julio/2008 denominado ' confirmación SWAP ligado a la inflación' tanto por falta de consentimiento en la contestación del producto, como por vicio en el consentimiento sobre la base del error en el conocimiento de la operación, (2) condenar aBANCO SANTANDER S.A.a la cancelación de cuantas anotaciones de riesgo hubiese llevado a cabo ante los Organismos de Control Financiero y especialmente el Banco de España, y (3) condenar a BANCO SANTANDER S.A.al pago de las costas causadas en la 1ª Instancia.

SEGUNDO.- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

TERCERO.- Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.