Sentencia CIVIL Nº 330/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 406/2018 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia número 4 de Cádiz
Procedimiento de Modificación de Medidas nº 405/17
Rollo Apelación Civil nº: 406/18
SENTENCIA Nº 330/2019.
En la ciudad de Cádiz, a veintinueve de abril de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de
Modificación de medidas seguidos con el nº 405 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 4
de Cádiz, rollo de apelación de esta Audiencia nº 406 del año 2018, a instancia de D. Demetrio , representado
en esta alzada por la Procuradora Sra. Guerrero Moreno, y defendido por el Letrado Sr. Ruiz García; frente
a D ª María Cristina , representada por el Procurador Sr. Hortelano Castro, y asistida por la Letrada Sra.
Sancho Galarza, siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia número 4 de Cádiz con fecha 15 de diciembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' QUE DESESTIMANDO la demanda de Modificación de Medidas Definitivas formulada por la Procuradora DÑA. MARÍA VICENTA GUERRERO MORENO, en nombre y representación de D. Demetrio , contra DÑA. María Cristina , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la expresada demandada de las pretensiones formuladas en su contra, con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, D. Demetrio , recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Cádiz, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la apelada, D ª María Cristina , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 29 de abril de 2019, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la apelante la decisión de la Juez a quo que desestimara íntegramente la pretensión actora de modificación de medidas que tuviera con objeto de reducir la pensión de alimentos de los hijos menores Everardo y Ángeles y la extinción de la pensión compensatoria. Desestimación fundada tanto en el voluntario empeoramiento de la situación económica del apelante como en la ausencia de prueba sobre la mejora de la situación económica de la apelada tras la obtención de un empleo público como funcionaria en prácticas del Cuerpo de Gestión de la Administración Civil de Estado. A la que une la extemporaneidad de la alegación a los efectos prevenidos en los artículos 752. 4º en relación con el art. 412 y 286 , todos de la LEC , con relación a la pensión compensatoria, y la interpretación del art. 752.1º LEC favorable al favor minoris, con relación a la reducción de la pensión de alimentos.

La parte apelante arguye la errónea valoración de la prueba practicada, pues entiende demostrado el evidente empeoramiento de la situación económico laboral por el que se vio forzado, ante un acreditado endeudamiento, a vender su cartera de clientes y a la liquidación de su actividad profesional. Por otro lado, entiende que la nueva situación laboral de la demandada debe tenerse presente a la hora de ponderar el quantum de las pensiones de alimentos de sus hijos y la extinción de la pensión compensatoria, como hecho nuevo puesto de manifiesto a lo largo del procedimiento.

La contraparte se opone alegando en síntesis que la prueba practicada no permite deducir el cambio sustancial de circunstancias que justifique la reducción de pensiones alimenticias de los menores y la extinción de la pensión compensatoria, estimando correctamente valorada la prueba practicada por la Juez a quo.



SEGUNDO.- Dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza. Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuelven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial. Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

En todo caso, y por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, a la luz de su expuesta interpretación.



TERCERO.- Habiéndose alegado error en la valoración probatoria esta Sala tiene reiteradamente declarado que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez de instancia y no a las partes (STS 7-10- 97), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de instancia forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Así, la Sala comparte los atinados y exhaustivos razonamientos de la Juez a quo y la valoración en conjunto del total acervo probatorio efectuada en orden a determinar la no concurrencia de modificación sustancial. En primer lugar, y comenzando por el único motivo aducido en la demanda, porque siendo objetiva la situación de endeudamiento del apelante con la AEAT, con la Tesorería General de la Seguridad Social y con diversas entidades bancarias, ascendiendo la deuda derivada del ejercicio de su actividad profesional a un total de 237.641 euros (documentos 9 a 14 de la contestación), ni se compadece bien ni resulta acreditado que la solución a tal situación fuera la baja en el régimen de autónomos el 31 de mayo de 2016 (documento 8 de la contestación) con la cesión de la cartera de clientes derivada de su actividad profesional como administrador de 60 comunidades a la empresa DIRECCION000 . Actividad profesional por la que percibía unos ingresos netos mensuales por importe de 4.400 euros. Obsérvese que la sentencia 37/16 de 11 de enero, de esta Sección recaída en el Rollo de Apelación 509/16 (autos de divorcio 1175/14) es dictada cinco meses antes de causar baja en el régimen de autónomos y contempló tales ingresos netos como base de la fijación del cálculo de la pensión de alimentos y de la pensión compensatoria compensatoria (doc. 2 de la contestación). Por lo que debemos llegar a idéntica conclusión que la sentencia de instancia, sobre la base de las declaraciones efectuadas en sede penal en el ámbito de las Diligencias Previas 327/16 seguidas ante el Juzgado de Instrucción número dos de Cádiz por el apelante en su condición de investigado y por dos de los testigos - ex empleada y cesionario de la cartera (Docs. 4 a 6 de la contestación)- y es que no se acredita en modo alguno que las diversas Comunidades de propietarios decidieran prescindir de los servicios que les prestaba el actor ni tampoco que los beneficios que éste percibía al tiempo de darse de baja como autónomo fueran muy inferiores a los que obtenía cuando se decretó el divorcio hasta el punto de carecer su actividad de todo tipo de rentabilidad lo que permitiría justificar el cese en el desarrollo de la misma. De forma que al no resultar justificada la baja voluntaria en una actividad profesional que reportaba beneficios netos de cierta envergadura tampoco podemos colegir que concurra uno de los requisitos esenciales -ausencia de voluntariedad en el cambio- para apreciar la modificación sustancial postulada como base de las peticiones principales.

Con relación al segundo motivo del recurso debemos realizar diversas apreciaciones de orden procesal.

En primer lugar, el art. 752.1º LEC permite la denominada mutatio libelli , como especialidad procesal inherente a la flexibilidad que debe imperar en el proceso de familia, en que los cambios de índole personal y económica se suceden de ordinario durante su tramitación. Mutación en el buen entendido que queda limitada a las cuestiones sobre las que las partes no puedan libremente disponer, entre las que se halla la pensión alimenticia de los hijos menores de edad, pero no así la pensión compensatoria que por propia naturaleza es renunciable.

Por lo que en este último punto, debemos considerar como hace la Juez a quo, que introducido en el debate procesal el hecho novedoso no al ratificarse la parte en su escrito de demanda, sino al tiempo de proponer prueba, la mutatio libelli, proscrita en el apartado 4º del art. 752 LEC , como garantía del derecho constitucional de defensa de la contraparte ( art. 24 CE ) fue correctamente apreciada por la sentencia recurrida conforme a lo prevenido en el art. 286 LEC . A contrario sensu, y en segundo lugar, entendemos que no puede apreciarse en el primer supuesto tal proscripción bajo el argumento de que la modificación sea perjudicial para los menores, toda vez que el precepto no contempla dicha excepción, siendo la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas las que deben contemplarse como superior interés del menor al amparo del artículo 2 LOPJM. Lo que implica el necesario análisis de la economía familiar como parámetro en que fundar el juicio de proporcionalidad en cada momento.

En este sentido, consideramos acertada la fundamentación desplegada por la Juez a quo, al estimar de forma adecuada que los ingresos laborales de la apelada con la obtención de la plaza de funcionaria en prácticas, habida cuenta tanto de la cuantía de la remuneración - unos 400 euros percibidos tras el nombramiento en el mes de octubre-, según su expreso reconocimiento, como de los desplazamientos a la capital de España para culminar la fase de prácticas escasa repercusión ostenta con relación a la previa situación de desempleo en que se hallaba. Y ello sin perjuicio de los cambios salariales que pudiera comportar la obtención de una plaza como titular, que indudablemente debiera tener incidencia en el quantum de la pensión de alimentos y supresión de la pensión compensatoria a través del consiguiente procedimiento de modificación de medidas. En su consecuencia, procede desestimar íntegramente la pretensión actora.



CUARTO.- Dada la desestimación del recurso interpuesto y siguiendo la doctrina del vencimiento objetivo que impone nuestra Ley civil de ritos, procede imponer las costas irrogadas en esta alzada al apelante ( art. 398.1 º en relación con el art. 394.1º LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Demetrio , confirmamos en su integridad la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales irrogadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 4 de Cádiz, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.