Sentencia CIVIL Nº 330/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 1041/2018 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1041/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS GRANADA
ASUNTO:JUICIO ORDINARIO Nº 3828/2017
PONENTE SR. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.-
S E N T E N C I A Nº 330
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ Granada a 3 de Mayo de 2019
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 1041/2018 en los
autos de Juicio Ordinario nº 3828/2017, del Juzgado de Primera Instancia Nº9 BIS de GRANADA, seguidos
en virtud de demanda de Dª Filomena y D. Justo representados por la procuradora doña Carolina Cuadros
López y defendidos por el letrado don Juan Antonio Hervas Ortiz; contra BANCO MARE NOSTRUM S.A.
representado por el procurador don Joaquín María Jañez Ramos y defendido por la letrda doña María José
Cosmea Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 18 de Octubre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Justo y Dª. Filomena frente a la entidad BANKIA, S.A., debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Se imponen las costas a la parte actora.



SEGUNDO : Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 14 de Diciembre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 30 de Enero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 2 de Mayo de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente al Ilte. Sr. Juez D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia desestima la demanda, relativa a la petición de nulidad de la cláusula suelo al entender que la actora carece de legitimación activa para reclamar la nulidad de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario que suscribió con la demandada BANCO MARE NOSTRUM S.A. , el 27 de Junio de 2000 ante el Notario Emilio Cobo Ballesteros bajo el número 1005 de su protocolo. Dicho préstamo fue cancelado el 7 de Octubre de 2.016, antes de la presentación de la demanda de nulidad de la cláusula cuarta del citado préstamo, que establecía expresamente que ''El tipo de interés en ningún caso será inferior al 4,00 % ni superior al 14,00 % nominal anual'. Los actores se subrogaron en la escritura pública de 7 de julio de 1998, otorgada ante el Notario D. Juan Antonio López Frías, al núm. 1056 de su protocolo.'

SEGUNDO: Sobre la posibilidad de pedir la nulidad de una cláusula de un contrato que se encuentra extinguido.

Sostiene la sentencia de instancia al analizar la segunda de la cuestiones controvertidas (si los demandantes carecen de legitimación activa por tratarse de un préstamo cancelado) la imposibilidad jurídica de declarar la nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario cancelado con antelación a interponerse la demanda, careciendo de interés en tal declaración así como la falta de acreditación del mismo; motivo del recurso que debe prosperar al no compartir este Tribunal de apelación los argumentos recogidos en la sentencia dictada en primera instancia, que no admite la posibilidad de estudiar la nulidad de determinadas cláusulas del contrato suscrito con consumidores una vez cancelado dicho préstamo.

En este sentido nos pronunciamos en la sentencia de 24 de abril de 2018 (rec. 708/2017 ) al igual que en otras muchas (como por ejemplo el reciente Rollo 954/ 2018 en sentencia de 8 de Marzo de 2019 ), con ocasión de cancelarse anticipadamente el préstamo hipotecario, mediante la dación en pago del inmueble, donde entendíamos que esta circunstancia no le impedía la prestataria que hizo la cancelación de la operación, solicitar posteriormente la nulidad de las condiciones generales que considera abusivas y reclamar las cantidades que hubiera abonado de más.

Y más recientemente, en un supuesto similar al presente, en el rollo 554/2018 nos pronunciamos en los siguientes términos: ' Coincidimos con la parte apelante, en cuanto a la insuficiente motivación de la resolución recurrida, que no toma en consideración que la demandada, en la contestación, no cuestiono el pago de cantidades por encima del interés variable pactado, como consecuencia de la existencia de cláusula suelo.

No existe la imposibilidad alegada por la demandada, para ejercitar la acción que nos ocupa, por haberse extinguido el contrato. No compartimos esta valoración, destacando que, en todo caso, el préstamo se suscribió vigente la Ley de Consumidores Para rechazar la tesis del recurso basta con recordar el artículo 1301.4 CC y la doctrina del Tribunal Supremo, por todas STS de 19 de febrero de 2018 , que establece, en los casos de anulabilidad, el momento de inicio del cómputo del plazo de caducidad, cuando se consuma o extingue el contrato, sin que por tanto la cancelación del préstamo o los pagos realizados por él sean óbice para emitir un pronunciamiento sobre ineficacia o nulidad contractual, y en consecuencia sobre la cláusula objeto del litigio y sus consecuencias, sin existir, por otra parte, ningún acto concluyente e inequívoco que permita establecer el compromiso del prestatario para no entablar la acción que nos ocupa.

El interés jurídico del pronunciamiento por otra parte resulta evidente cuando, como destacamos al inicio, no se pone en cuestión la procedencia de restituir lo pagado en exceso como consecuencia de la estipulación litigiosa.

En este mismo sentido la sentencia de la AP de Gerona sección 1, 5 de julio de 2018 (rec. 332/2018 ): ' El motivo no puede ser acogido, pues no sólo no existe norma legal que impida la declaración de nulidad de un contrato ya consumado, sino que incluso se permite la nulidad de un contrato después de su consumación, pues el artículo 1.301 del Código civil fija el plazo para instar la nulidad en el caso de error o dolo desde su consumación y en el caso de incapaces o menores desde que salieron de la tutela, lo cual significa la posibilidad de instar la nulidad de un contrato tras haberse cumplido todas las prestaciones. Y lo mismo puede decirse si se solicita la nulidad de alguna de sus cláusulas. Lo argumentado por el recurrente tendría lógica jurídica si la declaración de nulidad de una cláusula no tuviera ninguna consecuencia jurídica - nulidad del vencimiento anticipado de un contrato ya cumplido íntegramente-, pero no respecto de aquellas cláusulas que pueden tener consecuencias de devolución de determinadas contraprestaciones. Y más aun si la cláusula cuya declaración de nulidad se fundamenta en la nulidad absoluta por contravenir una norma imperativa o prohibitiva, como es el caso, y si ello tiene como consecuencia la devolución de prestaciones o el cumplimientos de otras como consecuencia de la declaración de nulidad, ningún impedimento jurídico existe para acordarlo'.

Ante la cancelación de los préstamos hipotecarios, es cierto que no resulta posible condenar al Banco a eliminar de los préstamos las condiciones generales de contratación declaradas nulas y por ello el fallo de la sentencia debía limitarse a declarar la nulidad de las cláusulas suelo y a condenar al Banco a devolver las cantidades cobradas en exceso si así se hubiera valorado, decisión que debe entrarse a valorar al considerar conforme se expone que la mera cancelación del préstamo hipotecario con anterioridad a la presentación de la demanda no es óbice para analizar la abusividad de la misma y con ello la restitución de cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo-techo.



TERCERO: Por lo demás, debemos declarar la nulidad de la cláusula suelo, cláusula incorporada en la escritura de préstamo hipotecario suscrito el 27 de Junio de 2000, al considerar que la prueba practicada en el procedimiento, exclusivamente documental (no se celebró vista), no permite acreditar que existiera información precontractual sobre las consecuencias económicas y jurídicas de este tipo de cláusulas, como ha establecido la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados' .

La STS de pleno de 8 de junio de 2017 recuerda, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, que al aplicar el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, debe permitirse que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Por ello, señala el Tribunal Supremo que: 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' En la escritura se le dio a la limitación a la variación del tipo de interés un tratamiento secundario, ocultando que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, quedando enmascarada la cláusula entre otros datos, sin que resulte justificado que se ofreció a la parte actora información suficiente específica sobre el verdadero alcance del impacto de los límites a la variación del tipo de interés establecidos. No aporta la demandada alguna prueba concluyente que permita considerar cumplido el control de transparencia en la incorporación de la cláusula suelo, pues además de la escritura aportada por la actora no se ha aportado documental alguna por la demandada, ni tan siquiera contamos con la declaración de las partes o testigos que acrediten la existencia de información de la cláusula o de sus efectos, tan solo se aporta un escrito en que se hace petición por el actor de subrogación del préstamo de conformidad con la escritura pública de 7 de Julio de 1998 sobre autopromoción de viviendas en las que el prestatario interesaba la subrogación.

Junto a dicha documental se aportó por la actora solicitud de devolución de cantidades por aplicación de la cláusula suelo, a lo que la demandada contestó que su solicitud no era procedente al no ser actualmente prestatario del préstamo hipotecario objeto de reclamación.

Por lo tanto nula prueba acreditativa de los extremos alegados por la demandada, Debemos desestimar tales alegaciones, no se acredita absolutamente de ninguna de las maneras por la mera aportación de tal documento, debiendo estar al supuesto concreto. A tenor de lo actuado, debemos establecer que 'falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, pues cuando las entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario el consumidor no percibe su verdadera relevancia' .

En conclusión procede la estimación de la demanda, acordándose la nulidad de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario suscrito por las partes litigantes de fecha 27 de Junio de 2000.



CUARTO: En cuanto a las costas, estimada la demanda, procede condena en costas procesales por las causadas en la primera Instancia y sin condena en costas por las causadas en esta alzada ( art. 394.1 y 398.2 Leciv ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Filomena y don Justo , revocamos la sentencia de 18 de Octubre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada en los autos de juicio ordinario nº 3828/2017 y estimando la demanda, declaramos la nulidad por abusiva de la cláusula suelo incorporada en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre los litigantes el 27 de Junio de 2000 ante el Notario D. Emilio Cobo Ballesteros al número 1005 de su protocolo, y condenamos a la entidad demandada BANCO MARE NOSTRUM S.A. a la devolución de las cantidades que hubiera cobrado por la aplicación de la cláusula nula, desde que la misma comenzó aplicarse, y que se determinará en ejecución de sentencia, más los intereses desde la fecha de cada cobro por la demandada, condena en costas procesales por las causadas en primera instancia,sin condena en costas por las causadas en esta alzada, y con devolución del depósito para recurrir en su caso.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.