Sentencia CIVIL Nº 330/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1150/2018 de 13 de Mayo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 330/19
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUIN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
D. JAIME NOGUÉZ GARCÍA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº8 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1150/2018
AUTOS Nº 1153/2017
En la Ciudad de Málaga a trece de mayo de dos mil diecinueve.
Visto, por la SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada
por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en
juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interponen el recurso CAJAMAR CAJA
RURAL, S.C.C., BANCO SANTNADER , S.A. que en la instancia fueran partes demandadas y comparece
en esta alzada representados por D. CARLOS GONZÁLEZ OLMEDO y D. JOSE DOMINGO CORPAS
respectivamente y defendidos por los Letrados D. ANDRÉS VILA CLAVERO y Dª ROCÍO LEDESMA RIBOT
respectivamente y Nicanor que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada
representado por la Procuradora Dña. TERESA GARRIDO SANCHEZ y defendido por el Letrado D. ANTONIO
GOMEZ DE LA CRUZ ALCAÑIZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 28/06/2018, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la procuradora Doña Teresa Garrido Sanchez en nombre y representación de DON Nicanor contra CAJAMAR CAJA RURAL SCC Y BANCO POPULAR ESPAOL SA debo declarar la responsabilidad de las citadas entidades respecto a las cantidades depositadas en las mismas en concepto de pago del contrato de compraventa formalizado por el actor con la promotora Aifos.

Condenando a BANCO POPULAR ESPAÑOL a abonar al actor la cantidad de 20.011,16 euros y a CAJAMAR a abonar al actor la cantidad de 3502,82 euros.

Dichas cantidades devengaran el interes legal desde la fecha de la reclamación judicial incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolucion.

Imponiendo a la demandada el pago de las costas mancomunadamente, conforme a las cantidades por las que han sido condenadas'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 06/05/19 quedando visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO : Por la representación procesal de la entidad Cajamar Caja Rural, que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar, que lo primero que habrá que acreditarse es el hecho de comprobar quien realizó el pago, y donde acabó el pago depositado, y además, dada la acción ejercitada que, en su caso, la entidad de crédito hubiera conocido que la cantidad entregada era un anticipo a cuenta del precio de una vivienda en construcción. En segundo lugar, se alega infracción del articulo 1 de la Ley 57/1968 . En tercer lugar, incongruencia omisiva y erronea valoración de la prueba. Por todo lo expuesto se solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra sentencia por la que se desestime la demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas.

Por la representación procesal del Banco Popular, que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar, que no resulta acreditado que el comprador incial adquiriera la vivienda con finalidad residencial.

En segundo lugar, que no se acredita los ingresos en la cuenta del Banco Popular. En tercer lugar,la inexistencia de cuenta especial.En cuarto lugar, en cuanto a las costas que la no estimación de los intereses supone una estimación parcial. Por todo lo expuesto se solicita que se revoque la resolución recurrida y se acceda a lo solicitado.

Por la representación procesal de D. Nicanor ,se presentaron sendos escritos de oposición a los recursos presentados, impugnando el contenido de cada uno de ellos y, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO : Una vez examinadas las alegaciones de las partes recurrentes se comenzará por la alegada por la entidad Cajamar, tanto al contestar la demanda, como en el recurso de apelación de infracción del articulo 1 de la Ley 57/68 , al no tener el comprador carácter de consumidor, ya que la causa del contrato consiste en una compraventa suscrita por una mercantil, cuyo objeto social era la promoción inmobiliaria y la inversión de inmuebles, que adquirió la vivienda con la finalidad de revenderla y no para destinarla a residencia, por lo que la entrega del dinero a un profesional del sector inmobiliario, a la promotora no puede tener el amparo de la ley citada.

Sobre este tema habrá que tener en cuenta, tal y como recoge la doctrina jurisprudencia( SAP Valencia Sección 8 de 26 de junio de 2018 ) que sintetiza los principios jurisprudenciales aplicables a la garantía regulada en el Ley 57/68, al considerar como tales los siguientes: '1) Que el promotor de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, para poder cobrar de los compradores cantidades anticipadas, antes y durante la construcción, debe cumplir con los requisitos dispuestos en el artículo 1 de la Ley 57/68 de 27 de Julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (STS 24-10- 16). 2) Que esa norma impone al promotor garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el correspondiente interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con entidad aseguradora o por aval solidario prestado por entidad financiera inscrita, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido ( STS 7-5-14 y 24-10-16 ). 3) Que se puede sentar como principio general que la omisión del aval o garantía, así como el depósito en una cuenta especial de las sumas anticipadas por los adquirentes, referidas en el artículo 1 de la Ley 57/68 , implica una vulneración grave y esencial de lo pactado ( SSTS 25-10-11 , 10-12-12 , 5-2-13 , 7-5-14 ...). 4) Que ello es así porque es doctrina jurisprudencial reiterada que la obligación de garantía es una obligación esencial mientras la vivienda no esté terminada y en disposición de ser entregada, de manera que su incumplimiento facultará al comprador para resolver el contrato e impedirá al vendedor resolverlo si el comprador no atiende los pagos parciales a cuenta del precio ( SSTS 25-10-11 , 10-12-12 , 11- 4-13 , 7-5-14 , 20-1-15 , 30-4-15 ...). 5) Que el artículo 1 de la Ley especial permite al comprador dirigirse simultáneamente contra el promotor vendedor y su aseguradora o avalista para exigirles solidariamente la devolución de las cantidades que se hubieran anticipado, cuando se cumpla el presupuesto legal de no iniciación, no ejecución o no terminación de la obra en el plazo convenido ( SSTS 3-7-13 , 7-5-14 y 20-1-15 del Pleno , y 22-4-15 , 30-4-15 del Pleno , 24-10-16 ...). 6) Que no obstante lo anterior, la jurisprudencia también permite dirigirse únicamente contra el avalista o el asegurador sin tener que demandar al promotor por incumplimiento ( SSTS 3-7-13 , 7- 5-14 y 30-4-15 , 24-10-16 ...). 7) Que el importe cubierto por el seguro debe comprender todas las cantidades entregadas a cuenta del precio, aunque la póliza de seguro establezca una cantidad máxima inferior, porque en otro caso se infringiría el artículo 2 de la Ley 57/1968 y el artículo 68 LCS ( SSTS 3-7-13 , 25-11-14 , 13-1-15 , 20-1 - 15 , 8-4-16 , 24-10-16 ...). 8) Que la jurisprudencia no admite por regla general que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tengan cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas ( STS 29-6-16 ). 9) Que la efectividad de la garantía, sea por seguros de caución, sea por aval, subsiste aunque los anticipos se ingresen no en la cuenta especial, sino en otra del promotor en la misma entidad bancaria ( SSTS 8-3-01 ; 29-6-16 ...).' En el caso de autos, interpretando la Ley 57/1968 , y tal como reconoce la jurisprudencia, procede excluir de su ámbito de protección a quienes son profesionales del sector inmobiliario, y también a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente, no debe quedar alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la d. adicional 1.ª de la LOE (RCL 2006, 910) , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el artículo 7 de la Ley 57/68 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/68 otorga a los compradores ('cesionarios')....'( S.TS. nº 360/2016 de 1 de junio ).

En el caso de autos en virtud del contrato de cesión de vivienda se establece que ' El precio de la cesión acordado ya ha sido hecho efectivo a plena satisfacción de la Cedente.

En dicha cantidad están incluidas las cantidades ya pagadas a la Promotora Arquitectura y Promociones Aifos, S.L. , hoy Aifos, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias. S.A., que ascienden a un total de 30.016,77 Euros, IVA incluido, según está detallado en la forma de pago del Pliego de Condiciones Particulares del contrato de compraventa suscrito el 27 de Agosto de 2.002, esto es, se han abonado con anterioridad a ese acto las cantidades reseñadas como entrega inicial ascendente a 5.002,82 Euros y la cantidad de 25.013,95 Euros, la cual aparece desglosada en cinco letras. La letra con fecha de vencimiento de 15/01/03 ha sido abonada por la Cedente y reintegrada posteriormente por la Cesionaria a la Cedente, y respecto a las restantes letras, cuyo importe ha sido satisfecho por la Cesionaria a la Cedente, han sido recuperadas y no se pasarán al cobro por la Promotora, en la medida en que ha sido abonado por la cedente a la Promotora todas las cantidades pendientes a excepción de la cantidad en la que se subrogará la cesionaria en el préstamo hipotecario por importe de 79.892,54 Euros.

Por lo tanto tiene razón la entidad recurrente, ya que las cantidades anticipadas y entregadas lo eran por cuenta del cedente que no tenía la condición de consumidor.

Y los efectos alegados por la entidad Cajamar se extienden al Banco Popular a tenor de lo dispuesto por el Tribual Supremo Sala Primera, de lo Civil, S 765/2014, 20 May. Ponente: Orduña Moreno, Francisco Javier: En este aspecto, como argumenta el solicitante, esta Sala tiene declarado que los codemandados condenados que se hallan en la misma posición que los recurrentes, se benefician de la actividad procesal de estos cuando existe una comunidad de actuación y se hallan en idéntica situación sustantiva y procesal, al entrar en juego la doctrina de la extensión de los efectos de la sentencia a las partes ligadas por idénticos vínculos de responsabilidad, al así exigirlo las más elementales reglas de la lógica, ( SSTS n° 609/2010, de 20 de octubre , n° 200/2010, de 30 marzo , y 448/2010, de 6 de julio ).



TERCERO : Por todo lo expuesto procede la revocación de la resolución recurrida, y a tenor de lo dispuesto en los articulos 394 y 398 de la LEC , no procede hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los articulos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando los recursos de apelación planteados respectivamente por las representaciones procesales de las entidades Cajamar y Banco Popular, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Málaga, debemos revocar y revocamos la citada resolución y dictar otra sentencia por la que: 1) Debemos desestimar y desestimamos la demanda planteada por la representación procesal de D. Nicanor , absolviendo a las entidades demandadas Cajamar y Banco Popular, con toda clase de pronunciamientos favorables, imponiendo a la parte actora las costas procesales causadas.

2) Todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en esta alzada.

3) Acordándose la devolución del depósito constituido.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.