Sentencia CIVIL Nº 330/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 987/2017 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000330/2019
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
En Pamplona/Iruña, a 25 de junio del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 987/2017, derivado de
los autos de Procedimiento Ordinario nº 655/2016 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña;
siendo parte apelante y apelada, la demandante Dª Carmela representada por la Procuradora Dª Uxua
Arbizu Rezusta y asistida por la Letrada Dª Kistuñe Lujanbio Galdeano, y el demandado D. Landelino
, representado por la Procuradora Dª Juana Mª Laita Merino y asistido por el Letrado D. Alfonso Arbeloa Roch.
Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 26 de junio del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 655/2016 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimando la demanda formulada por Dª. Carmela frente a D. Landelino procede acordar y acuerdo la división del patrimonio común poniendo fin ala proindivisión de la siguiente manera: * declarando el derecho de ambas partes a la cesión de la proindivisión referida; * adjudicando a Dª Carmela , en pago de su haber en dicha comunidad, en atención de sus aportaciones en la misma, y las deudas que tiene el demandado con ella en concepto de impago de todos los conceptos indicados en el cuerpo del escrito de la demanda, de la plena propiedad de la vivienda descrita y del saldo deudor del préstamo hipotecario suscrito con Caja Laboral más los intereses legales.

* compensando a D. Landelino del pago de la pensión de alimentos a favor de los hijos menores del matrimonio hasta abril de 2024.

Asimismo estimando la reconvención formulada por D. Landelino contra Dª Carmela acuerdo condenar a la parte actora al abono a la parte reconviniente de SETENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON ONCE CÉNTIMOS (76.728,11 EUROS), como deuda y aportación de activo para la adquisición y construcción del inmueble litigioso y se compute al efecto de determinar las cuotas de los comuneros a efectos de la división.

En cuanto a las costas de la demanda procede su condena a la parte demandada y con respecto a las costas de la reconvención se imponen a la parte actora.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª. Carmela y D. Landelino .



CUARTO.- La parte apelada, Dª. Carmela y D. Landelino , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, e impugnando la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 987/2017, habiéndose señalado el día 7 de mayo de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda iniciadora del presente procedimiento la representación de D. Carmela ejercitaba frente a quien había sido su pareja don Landelino y padre de sus dos hijos, Jose Ignacio e Jose Francisco , dos acciones, por un lado acción de división de la cosa común, concretamente del caserío que fue vivienda familiar, y acción de reclamación de las cantidades que según la actora le adeuda el demandado.

Consecuencia de ello en el suplico de la demanda solicitaba: 1.- la declaración del derecho de ambos participes a la cesión (entendemos cesación) en el pro indiviso.

2.- la adjudicación a Carmela de la plena propiedad de la vivienda y del saldo deudor del préstamo hipotecario suscrito con Caja Laboral, en pago de su haber en dicha comunidad y en atención a las aportaciones a la misma y las deudas que tiene el demandado con ella que quedaban detalladas en el escrito de demanda .

3.- se compense a Landelino del pago de la pensión de alimentos de los hijos menores del matrimonio hasta abril de 2021.

En fundamento de su pretensión alegaba los siguientes hechos: Los Sres. Landelino y Carmela formaron en su momento una pareja que convivió durante un tiempo naciendo de dicha relación dos hijos hoy menores de edad.

Tras la separación, el 21 de noviembre de 2013 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pamplona dictó sentencia fijando las medidas a regir las relaciones paterno filiales de los dos progenitores con sus hijos menores de edad. Dicha sentencia fue confirmada por esta Audiencia Provincial en fecha 11 de julio de 2014.

No estando constituida, al no ser matrimonio, ninguna sociedad conyugal, según la actora son copropietarios en condominio de una serie de bienes y cargas, incluyendo en el activo de la misma la vivienda familiar sita en DIRECCION000 , por valor de 207.000 €, y en el pasivo el préstamo con garantía hipotecaria sobre dicha vivienda por un valor actual de 102.277,67 €. Por tanto el haber de dicha comunidad de bienes asciende a 104.722, 33 €, correspondiendo a cada uno de los miembros de la pareja 52.361,17€.

Añade sin embargo la actora que desde que se produjo la separación y abandonó Carmela la vivienda con los hijos el 1 de octubre de 2011, ha sido ella quien ha seguido pagando íntegramente todos los gastos que debían haber sido abonados por mitad.

Por dicho motivo a la parte correspondiente al Sr. Landelino por el cese del proindiviso y adjudicación de la vivienda a la Sra. Carmela , que ha fijado en 52.361,17€, pretende la actora compensar las deudas existentes por los siguientes conceptos: 1.- la cantidad de 23.377,10 € correspondiente a los gastos abonados entre otros conceptos por el préstamo hipotecario, facturas de Iberdrola, seguro de hogar, alquiler vivienda, teléfono móvil, impuestos , placas solares y embargos del Sr. Landelino .

2.- la cantidad de 1.415,24 € que el padre tomó el día 17 de febrero de 2012 de la cuenta de Jose Francisco sin consentimiento de la madre.

3.- La cantidad de 8586,05 € correspondiente a las cargas familiares por pensión de alimentos que el padre debía haber abonado desde el momento que se produjo la separación hasta marzo de 2016.

4.-La cantidad de 1185,92€ que el Sr. Landelino adeuda a sus hijos en concepto de gastos extraordinarios.

Todo ello supondría una deuda de la Sra. Carmela a favor del Sr. Landelino de 17.796,86€.

Sin embargo al entender la actora como un hecho previsible que el señor Landelino no pague nunca ni pensión de alimentos ni otro gasto referente a sus hijos, solicitaba se procediera de nuevo a la compensación de tal cantidad con el importe correspondiente al pago de la pensión de alimentos desde marzo de 2016 hasta agosto de 2023.

La representación de don Landelino presentó inicialmente declinatoria de jurisdicción por entender que al estar reclamando la actora la pensión de alimentos y los gastos extraordinarios adeudados a los hijos menores de edad la competencia para el conocimiento del asunto correspondía a los juzgados de familia.

La representación de la Sra. Carmela manifestó su conformidad solicitando al juzgado de instancia que siguiera conociendo únicamente del procedimiento de división de la cosa común.

El juzgado de instancia dictó Auto declarándose competente para conocer del procedimiento de división común así como la falta de competencia en relación a las reclamaciones efectuadas por los impagos derivados de pensión de alimentos y gastos extraordinarios de los hijos comunes.

El Sr. Landelino presentó entonces escrito de contestación a la demanda, en el que incluía: 1.-allanamiento parcial, al ejercicio por parte de la actora de la acción de división de la cosa común, incluyendo dentro de la misma el mobiliario y ajuar, debiendo seguirse en todo caso el trámite de la Ley 374 FN.

2.-oposición a la demanda por los siguientes motivos: 2.1.- falta de prueba en autos que acredite que la vivienda familiar sita en el CASERIO000 en el PARAJE000 en DIRECCION000 , Navarra, sea una finca indivisible.

2.2.- oposición a la valoración que se hace en demanda de la vivienda familiar en 207.000 € al entender que esta es la que se recoge en la escritura hipotecaria otorgada en 2005 cuando se trataba de una vivienda en construcción.

Añade además que en los bajos de dicho inmueble se encuentra el taller de carpintería del Sr. Landelino donde realizaba su actividad económica de tal forma que la pérdida del uso de la vivienda le imposibilitó la realización para realizar su trabajo.

2.3 Oposición a la cantidad reclamada en concepto de alquiler de vivienda por parte de la Sra. Carmela una vez dejado el domicilio familiar al entender que es un gasto asumido voluntariamente por ella, al igual que el pago al Ayuntamiento de DIRECCION000 de diversas cantidades en concepto de tasas de saneamiento, a las que, a su juicio, no estaban obligados.

3.- en último lugar formula también demanda reconvencional reclamando: 3.1 la cantidad de 76.728,11€ supuestamente donada por sus padres, concretamente 64.005€ a él personalmente ,8000€ a Jose Ignacio y 3300€ a Jose Francisco y que fueron destinados a la adquisición y construcción de la vivienda familiar.

3.2.- Añade también que adquirió de la empresa Maderas Legate SL diversas partidas de madera por importe de 1296,65 € y de 126,46 € que quedaron depositadas en el taller y que la Sra. Carmela nunca ha devuelto.

Conforme a todo ello en el suplico de su escrito solicitaba: 1.-el allanamiento a la acción de división ejercitada pero manifestando su oposición a su tramitación por otro cauce distinto a la ley 374 FN.

2.- la desestimación de la demanda, con declaración de la divisibilidad de la vivienda procediendo a efectuar tal división. Para el caso de que se declarara la indivisibilidad de la finca solicitaba la adjudicación conforme a la ley 374 FN.

3.- la desestimación de las cantidades reclamadas por la actora en las cuantías por el alegadas.

4.- también formulaba reconvención solicitando sentencia estimatoria en la cantidad de 76.728,11€ que debe ser computada a los efectos de determinar las cuotas de los comuneros a efectos de división.

5.- en última instancia solicitaba la condena en costas a la actora reconvenida.

La representación de doña Carmela presentó escrito en el que se entre otras cosas se oponía a la demanda reconvencional alegando que efectivamente para la adquisición y construcción de la vivienda se efectuaron aportaciones no sólo por la pareja sino también por los padres de ambos pero no en las cantidades recogidas en la demanda ya que el destino de esas cantidades fue entre otras cosas el pago de deudas personales del Sr Landelino o a la adquisición de un coche.

En relación con las cantidades entregadas a los hijos de la pareja reconoce como cierto que por acuerdo de ambos parte de ese dinero se destinó a la adquisición de la vivienda y se remite al contenido de su propia demanda.

Por último manifestó desconocer todo lo relativo a la partida de madera que supuestamente quedó en el taller.

Tras la práctica de la prueba solicitada el juzgado de instancia dictó sentencia estimando la demanda inicial y declarando el derecho de las partes a la cesión de la proindivisión. Adjudicaba a Carmela la plena propiedad de la vivienda y el saldo deudor del préstamo hipotecario suscrito con Caja Laboral compensando a Landelino en el pago de la pensión de alimentos a favor de los hijos menores hasta abril de 2024.

Igualmente estimaba la reconvención formulada por el Sr. Landelino y condenaba la actora al pago de 76.728,11 € como deuda y aportación de activo para la adquisición y construcción del inmueble litigioso ordenando que se compute el efecto de determinar las cuotas de los comuneros a efectos de la división.

Dicha resolución es ahora objeto de recurso por ambas partes.

En primer lugar, coinciden ambas partes en alegar la existencia de defectos procesales en la resolución dictada, al entender que el Juzgado de instancia declaró en su momento su falta de competencia para el conocimiento de las cuestiones relativas a la pensión de alimentos y gastos extraordinarios de los menores y pese a ello en la sentencia de instancia se acuerda compensar a D. Landelino del pago de la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes.

Por dicho motivo ambas partes solicitan la nulidad de pleno derecho de la sentencia en todo lo referente a las reclamaciones efectuadas en concepto de pensión de alimentos y gastos extraordinarios de los menores, or falta de competencia objetiva.

La representación del Sr. Landelino además en relación con el ejercicio de la acción de reclamación de cantidad se allana a la cantidad de 19.477,30€ en concepto de deudas hipotecarias y gastos de vivienda y se opone a la compensación de los gastos solicitados por el alquiler de una vivienda tras el abandono del domicilio familiar, al entender que se trataba de una decisión personalísima de la Sra. Carmela que no tiene porqué repercutirle.

Por último mantiene su allanamiento a la acción de división de la cosa común pero insistiendo en la divisibilidad de la finca y en la necesidad de tramitarlo conforme al procedimiento recogido en la ley 374 FN señalando expresamente que si bien no ha solicitado la adjudicación de la vivienda tampoco renuncia a ella y a participar en el sexteo en defensa de su derecho como copropietario.

También la representación de la Sra. Carmela recurre dicha resolución alegando los siguientes motivos: 1.- Vulneración del artículo 218 LEC. 3º al no haber valorado la prueba en relación con cuestiones tan importantes como la división de la cosa común, aportaciones de los miembros de la pareja a dicha vivienda, razón por la que la escritura de compraventa se otorgó únicamente a nombre de la Sra. Carmela , valor de la vivienda, situación del taller y posible pérdida de la empresa etcétera.

2.- Infracción del artículo 120 CE y 218 LEC por falta de motivación de la resolución dictada. Solicita por dicho motivo una nueva valoración de la prueba así como motivación en los términos solicitados en relación con el siguiente: 2.1 sobre las cantidades reclamadas en concepto de gastos de alquiler.

2.2.- sobre la divisibilidad - indivisibilidad de la vivienda.

2.3.- sobre las aportaciones dinerarias efectuadas por los padres del Sr. Landelino y las partidas de madera supuestamente existentes en el taller.



SEGUNDO.- Coinciden ambas partes al recurrir la resolución de primera instancia en alegar la incongruencia en la que incurre el Juzgado al acordar la compensación de las deudas generadas en concepto de pensión de alimentos y gastos extraordinarios correspondientes a los hijos menores de edad, cuando en el auto dictado por el propio Juzgado de acordó la incompetencia del mismo para el conocimiento de dicha materia. Siendo evidente la incongruencia cometida en la sentencia dictada procede, en la medida que el tribunal de instancia carece de competencia para el conocimiento de todas las cuestiones relativas a los derechos de alimentos de los menores, estimar el recurso interpuesto y dejar sin efecto dichos pronunciamientos.



TERCERO.- Examinamos a continuación los recursos interpuestos por ambas partes en relación con el ejercicio de la acción de división de la cosa común.

Concretamente la representación del Sr. Landelino , aunque se allana a ella, insiste en la necesidad de acudir al procedimiento de la ley 374 FN, en la divisibilidad de la finca y, en una postura que no queda clara en sus escritos, parece ser que se opone también a la adjudicación de la misma a la Sra. Carmela .

Por su parte, la actora recurre también la resolución dictada en lo que afecta al pronunciamiento sobre la divisibilidad de la finca, alegano además la falta de motivación de la sentencia sobre diversas cuestiones planteadas (mobiliario aportaciones escrituras publicas etc.).

En relación con esta supuesta falta de motivación de la sentencia el artículo 218.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que: 'las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón'.

Tal y como señala el Tribunal Supremo (sentencia de 3 de julio de 2013, ROJ 4246/2013), la motivación de las sentencias se identifica con la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican un determinado fallo. Como dice dicha sentencia, ' para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación, ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes no les faculta a exigir que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - sentencias 165/1999, de 27 de septiembre , 196/2003, de 27 de octubre , 262/2006, de 11 de noviembre , y 50/2007, de 12 de marzo -, pero sí que se expongan las razones decisivas que permitan, en último término, la impugnación de la decisión - sentencias 56/1.987, de 5 de junio , y 218/2.006 de 11 de noviembre , y 50/2007, de 12 de marzo -, y, por ello, entenderla previamente'.

También el T.C. en la Sentencia 196/88 (LA LEY 2084/1988) considera: 'que la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales, inherente al derecho fundamental reconocido en el Art. 24 CE , si bien no supone una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, exige que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad, permitiendo la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos'.

Conforme a ello el hecho de que la sentencia no se pronuncie sobre todos y cada uno de las múltiples cuestiones planteadas por las partes, la mayoría de carácter accesorio en relación con la petición principal recogida tanto en la demanda inicial como en las reconvencional no puede considerarse como motivo suficiente para tildar la resolución dictada como de falta de motivación, al haberse dado respuesta mas o menos acertada a las dos cuestiones planteadas relativas tanto a la acción de división de la cosa común como a la reclamación de cantidad.



CUARTO.- Examinamos ahora los motivos de recurso presentados en relación con el ejercicio de la acción de división de la cosa común.

En la demanda iniciadora del presente procedimiento la representación de la Sra. Carmela reconociendo la inexistencia de una sociedad económica matrimonial por falta de vínculo matrimonial, admitía sin embargo la existencia de una copropiedad o comunidad de bienes entre ambas partes en la que fijaba como activo la vivienda y como pasivo el préstamo hipotecario que la grava.

Con base en tales hechos y tras el cese de la convivencia de la pareja producido en octubre de 2011 cuando se marchó del domicilio familiar, ejercitaba ahora acción de división de la cosa común solicitando su adjudicación con compensación al Sr. Landelino en las cantidades adeudadas.

La demandada reconocía la existencia de dicha comunidad de bienes y se allanaba a la acción ejercitaba pero oponiéndose a la declaración de indivisibilidad de la vivienda y a la valoración efectuada de la misma.

No consta sin embargo manifestación alguna sobre la adjudicación de la vivienda.

La prueba practicada en primera instancia acreditaba la adquisición por ambas partes del terreno dirigido a la posterior construcción de la vivienda que fue financiada no solo con dinero en metálico sino también con la firma de un préstamo hipotecario sobre dicha finca.

Consta en los autos la escritura pública de 22 de febrero de 2005 de donación y declaración de obra nueva en construcción en la que la Sra. Carmela donaba al Sr Landelino la mitad indivisa de dicha vivienda.

Por tanto es un hecho reconocido la copropiedad sobre la vivienda y también la existencia de una escritura de préstamo hipotecario constituida por ambas partes sobre dicha vivienda.

Pretendiéndose ahora la división de la cosa común, tal y como insiste la representación del Sr. Landelino , el procedimiento a seguir es el recogido en la ley 347 FN de Navarra.

Como ha señalado la jurisprudencia, la acción de división es irrenunciable y asiste a cualquier copropietario como derecho indiscutible e incondicional, pues su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, salvo que concurra pacto válido de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a cinco años ( Sentencias de 5-6-1989 [ RJ 1989, 4295], 31-5-1991 [RJ 1991, 3953] 14-4-1997) u otro impedimento legal ( STS 314/2003 de 28 marzo. RJ 20033040).

Examinamos en primer lugar el motivo de recurso presentado sobra la indivisibilidad de la finca y para ello nos remitimos al contenido del informe pericial elaborado a instancia del juzgado por el perito Sr. Moises .

En el mismo se recoge que desde el punto de vista urbanístico el CASERIO000 se puede dividir en dos viviendas, aunque no se pueden segregar dos parcelas.

Se admite por tanto la posibilidad física de dividir el edificio en dos viviendas ya que en principio 'todo es posible'. Sin embargo añade que ello exigiría el vaciado interior total del edificio para hacer nuevas distribuciones, dividiendo también todos los servicios, abriendo nuevos huecos en la fachada, construyendo nuevas escaleras etc. Concluye por ello que dicha división no solo es muy difícil sino también muy costosa hasta el punto de que dicho coste podría incluso superar el valor de la vivienda. Por ello admite una segunda posibilidad consistente en disponer de la planta de NUM000 y hacer en ella una segunda vivienda. Dicha opción es mucho mas barata aunque admite que las dos viviendas no estrían compensadas ya que la situada en el semisótano tendía una superficie útil de 94m2, mientras que la vivienda mantendría los 131,28m2 que ahora tiene.

En todo caso fija su valor en 190.467,57€.

La sentencia dictada en primera instancia en su fundamento jurídico 3º de forma confusa y de difícil comprensión parece decir que el informe pericial deja en manos del juzgador la decisión del carácter de divisible o no del caserío y concluye considerando que este es divisible, 'máxime cuando la propia parte reconviniente se tiene por allanada frente a la acción de división instala sobre un condominio...' Por ese motivo acuerda que procede efectuar la correspondiente división si bien con la correspondiente compensación en dinero que se debe efectuar por quien se le adjudica, resultando que la propia parte actora ha solicitado la adjudicación al parecer dado que la otra parte no tiene ingreso de ningún tipo.

Concluye estimando íntegramente la demanda y también la reconvención con la correspondiente adjudicación de la vivienda a la Sra. Carmela con pago a la otra parte.

Evidentemente dicho pronunciamiento debe ser calificado de incongruente ya que la declaración de divisibilidad de la vivienda es contraria a la posterior adjudicación a una de las partes.

Conforme al tenor literal de la ley 374 del FNN: 'la división convenida por los titulares deberá ser aprobada por unanimidad. Si no hubiera acuerdo, se hará la división judicialmente, y si la cosa fuere indivisible podrá el juez proponer la adjudicación de la cosa entera a favor del copropietario que la acepte por su tasación judicial, con la condición suspensiva de pagar en dinero a los demás la compensación correspondiente'.

El informe pericial practicado a instancia judicial concluye que aun cuando la finca pueda ser considerada físicamente como divisible, no lo es en su concepción jurídica tal y como recoge la jurisprudencia y ello no solo porque dicha división en dos viviendas iguales produciría un coste excesivo en relación con el resultado a obtener y haría desmerecer a la misma en su valoración total, sino porque además la segunda opción planteada no es equitativa. Añadimos además que las circunstancias personales entre los contrayentes, aún cuando no sea una cuestión relevante en el marco del presente procedimiento, también desaconsejan dicha situación.

Por todo ello concluimos declarando la indivisibilidad de la vivienda y consecuencia de ello la remisión al procedimiento de la ley 374 FN de Navarra que señala para tales casos que será el juez el que podrá proponer la adjudicación de la cosa entera a favor del copropietario que la acepte por su tasación judicial y con la condición suspensiva de pagar en dinero a los demás la compensación correspondiente.

No existe duda de que la Sra. Carmela quiere que sea ella la adjudicataria de la vivienda porque así lo dice expresamente en su demanda y lo ha mantenido a lo largo de todo el procedimiento.

La postura del señor Landelino , insistimos en que es mucho más dudosa y basta para ello con remitirnos al contenido del recurso donde expresamente se reconoce que no ha solicitado de forma expresa dicha adjudicación. Sin embargo añade que tampoco ha renunciado a ello ya que ello le legitima para participar en el sesteo en defensa de su derecho como copropietario en caso de indivisible. Incluso llega a decir, en una nueva manifestación excesivamente vaga e imprecisa, que recurre la propuesta recogida por la sentencia aunque le parece razonable, por el único motivo de que tiene constancia de que por la parte actora la va a recurrir.

Es por ello que siguiendo la dicción literal de la ley 374 FN, y a la vista de las posiciones de ambas partes procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Landelino acordando la declaración de indivisibilidad de la vivienda y al no existir motivo ni fundamentación que justifique la atribución de la misma a la Sra. Carmela , se acuerda dejar dicho pronunciamiento sin efecto y acordar por el contrario que, conforme al anterior precepto legal, se adjudique la cosa entera a favor del copropietario que la acepte por su tasación judicial, con la condición suspensiva de pagar en dinero a los demás la compensación correspondiente.

Para ello se tomará como tasación judicial la contenida en el informe pericial obrante en las actuaciones.



QUINTO.- En segundo lugar ejercitaba la Sra. Carmela una acción de reclamación de cantidad, que pretendía que se reconociera la cantidad adeudada por el Sr. Landelino para posteriormente compensar con la cantidad a abonarle como consecuencia de la adjudicación de la vivienda familiar.

Una vez excluidas las cantidades correspondientes a pensión de alimentos a sus hijos menores y a gastos extraordinarios atrasados como consecuencia de la falta de competencia objetiva declarada, la cantidad reclamada quedaba fijada en demanda de la siguiente manera: 1.- por pago de la cantidad correspondiente al Sr. Landelino en el préstamo hipotecario, 16.348,54€.

2.-facturas de Iberdrola durante el tiempo que el Sr. Landelino ocupó la vivienda 449,10€.

3.- seguro de hogar correspondiente a los años 2012 a 2015, 872,57€.

4.-alquiler abonado por Carmela desde 2011 hasta 2016, 3.900€.

5.-facturas del teléfono móvil del Sr. Landelino 422,13€ .

6.- Ingeteam 138,25€.

7.- Mancomunidad de los años 2012 y 2013, 66,23€.

8.- facturas del Ayuntamiento 773,30€.

9.- placas solares 147,90€.

10.- Geserlocal SL (embargos a Carmela ) 259.08€.

Todo ello hacia un total de 23.377,10 €.

A su vez la representación del Sr. Landelino en demanda reconvencional solicitaba la condena de la demandada a la devolución de 76.728,11 € cantidad correspondiente a las entregas efectuadas por los padres del Sr. Landelino a este (64.005 €) en el periodo que va desde 2002 a 2010 así como las cantidades entregadas a los hijos (8000 € a Jose Ignacio y 3300 € a Jose Francisco ) en el mismo periodo de 2003 a 2008 y destinadas todas ellas a la adquisición y construcción del inmueble familiar. Reclamaba también la cantidad de 1296,65€ y 126,46€ correspondientes a diversas partidas de madera que habían quedado depositadas en el taller sito en la planta baja de la vivienda.

De dichas reclamaciones debemos destacar en primer lugar que mientras la reclamación efectuada por la Sra. Carmela obedece a conceptos devengados tras la separación de hecho de la pareja que se produjo en 2011 cuando esta abandonó con los hijos menores el hogar familiar, las cantidades reclamadas por la demandada reconviniente se devengaron durante la convivencia de la pareja y, según se dice, en beneficio de ambos.

En todo caso el objeto del recurso viene dado por el propio contenido de los escritos presentados por las partes y en ese sentido en el aportado por el Sr. Landelino se insiste en relación con la deuda reclamada en su oposición al pago de las cantidades correspondientes al pago del alquiler de la Sra. Carmela y los hijos comunes en el periodo que va desde octubre de 2011 a noviembre de 2013 por 3.900€.

El recurso interpuesto por el Sr. Landelino debe ser estimado si tenemos en cuenta que efectivamente se trata de un gasto asumido voluntariamente por la Sra. Carmela que es quien decide abandonar el domicilio familiar. Es cierto que lo hace acompañada de sus hijos menores sobre los que el padre tiene deber de mantenimiento, pero tal y como se ha dicho reiteradamente dicha cuestión no puede ser objeto de examen en el presente procedimiento.

No ocurre lo mismo con el segundo motivo de oposición, el pago de impuestos y tasas al Ayuntamiento ya que la cantidad reclamada de 773,30€ según se dice en demanda responde a pago del IBI y saneamiento, cuestión esta a la que se opone la contraparte sin acreditar ni justificar motivo alguno de dicha oposición.

Por tanto procede estimar el recurso interpuesto por el Sr. Landelino en el único sentido de excluir de las deudas del Sr. Landelino para con la Sra. Carmela las correspondientes al pago del alquiler de la vivienda por importe de 3.900€.



SEXTO.- Examinamos ahora el recurso interpuesto por la Sra. Carmela contra el pronunciamiento de la sentencia de instancia que acuerda la estimación íntegra de la demanda reconvencional.

En el fundamento jurídico segundo de la resolución apelada, concretamente en su último párrafo se admite la cantidad reclamada por el Sr. Landelino , al considerar que la parte actora se limita a negar los conceptos de los que puede provenir dicha cantidad, que sin embargo considera acreditada, pero sin justificar el motivo.

En primer lugar y antes de resolver la cuestión planteada hemos de tener presente que el TS entre otras muchas en SS de 17 de enero de 2003, 5 de febrero de 2004 y 30 de octubre de 2008 viene insistiendo en que al no estar reguladas de forma expresa en el ordenamiento jurídico, las uniones de hecho tienen carácter alegal y ajurídico, que no ilegal y antijurídico, y por ello 'producen o pueden producir una serie de efectos con trascendencia jurídica que no son ignorados por el jurista en general ni por el Juez en particular, y que deben ser resueltos con arreglo al sistema de fuentes del Derecho'.

La consecuencia que de todo ello se deriva es que a la hora de regularse la situación jurídica y económica existente, habrá que estar a los pactos que hayan existido entre las partes relativos a la organización económica para la posterior liquidación de esa relación ( STS de 18 de febrero de 2003).

No se requiere que el pacto que regule las consecuencias económicas de las uniones de hecho sea expreso admitiéndose los pactos tácitos debidamente probados durante el procedimiento. Concretamente las sentencias de 21 octubre 1992, 27 mayo 1998 y 22 enero 2001 admiten que se pueda probar la creación de una comunidad por medio de los facta concludentia, que consistiré en la 'aportación continuada y duradera de sus ganancias o de su trabajo al acervo común'.

En el caso que nos ocupa ambas partes en sus respectivos escritos reconoce la existencia de dicha comunidad que por otra parte queda acreditada, en lo que a la vivienda familiar se refiere, al ser titularidad de ambas partes tanto la propiedad como el préstamo hipotecario que la grava.

Es cierto que el Art.1319 C.C. obliga a reintegrar a uno de los cónyuges el importe de sus bienes privativos empleados para usos comunes derivados del poder de llaves.

Sin embargo dicho precepto no es de aplicación en el presente caso no solo porque no existe vínculo matrimonial sino porque además estamos ante una pareja de hecho, en la que no hay pactos que regulen el régimen de las aportaciones económicas de cada uno de ellos para atender las necesidades familiares.

Por ello y en relación con la reclamación efectuada por el Sr. Landelino en demanda reconvencional hemos de señalar que: 1.- No ha quedado acreditado que dichas cantidades fueran destinadas a la adquisición y construcción de la vivienda familiar ya que la prueba aportada lo único que acredita es la entrega al Sr. Landelino y en su caso a los nietos de dichas cantidades pero no que fuera destinado a la construcción de la vivienda.

2.- Incluso en el supuesto de que entendiéramos que la donación efectuada por los padres del Landelino a favor de este y de sus nietos hubiera sido posteriormente destinada a la adquisición y construcción de la vivienda familiar tampoco tiene ahora derecho para reclamarlo ya que, como reiteradamente venimos manifestando, entendemos acreditado que existiendo entre las partes una relación 'more uxorio', la voluntad tácita de ambos era constituir una comunidad de bienes, a la que hacían la aportación de los respectivos ingresos que se confundían en el destino común.

Basta en este sentido con remitirnos al contenido del escrito de contestación a la reconvención presentado por la Sra. Carmela donde ella misma reconoce la adquisición conjunta de la parcela para construir el inmueble, la aportación de dinero efectuada por ambas partes para su construcción e incluso la apertura de una cuenta común donde mensualmente ingresaban diferentes cantidades de dinero para hacer frente a los gastos comunes.

Por tanto como reiteradamente señala la jurisprudencia las aportaciones de uno de los convivientes para levantar las cargas familiares, no son ni pueden ser préstamos al otro sino que se trata de entregas efectuadas en el cumplimiento de esos deberes legales de aportación, y por tanto no reintegrables.

En este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 29 de marzo de 2016, Sección 7 ª, en cuyo Fundamento de Derecho Segundo, y en cuanto a los pagos efectuados constante la relación more uxorio, cuando efectivamente existe confusión de patrimonios, establece lo siguiente: '

SEGUNDO (...)-Las partes a partir de la mecánica de pagos de todos los gastos y del préstamo hipotecario durante su periodo de convivencia mediante una cuenta común y de la adquisición proindioviso de los citados vivienda y garaje, se ha de entender que realizaron aquéllos para el beneficio y proyecto común de vida con empleo de dinero de su peculio de manera indistinta satisfaciendo los gastos uno u otra para cada caso, sin atender de forma inmediata durante ese tiempo a los excesos que pudiera existir favorables para el otro conviviente, como se deduce de los traspasos o transferencias de sus propias cuentas nutridas con sus respectivos ingresos aunque no consten éstos exactamente ni cual de ellas los obtenía mayores, por lo que se puede llegar a la conclusión de que cada una satisfacía tales importes en la medida que así lo consideraba, pero sin una regla igualitaria, puesto que en este caso no se entiende que la exigencia de diferencias no fuera inmediata y se espere a la ruptura de la relación. Según ello, se concluye con que dichas partes convinieron constituir una comunidad de bienes que excluye a los efectos de su liquidación un enriquecimiento injusto de alguna de ellas dada esa confusión de las cantidades ingresadas por una y otra en la cuenta común con aceptación y consentimiento del otro'.

En última instancia y conforme al contenido de la STS de 8 de mayo de 2008 cabría la posibilidad de acudir a la figura del enriquecimiento injusto en los siguientes términos: ' Esta Sala -cfr. Sentencia de 12 de septiembre de 2005, de Pleno- ha acudido expresamente al mecanismo de la analogía 'iuris' para extraer, por inducción, un principio inspirador con arreglo al cual se pueda resolver la cuestión consistente en cuáles han de ser las consecuencias económicas derivadas del cese de la convivencia 'more uxorio', presupuesta la ausencia de norma específica legal y la falta de pacto establecido por los miembros de la pareja. De esta forma, se ha buscado y encontrado fundamento a la compensación del conviviente que ha visto empeorada su situación económica a resultas de la ruptura de la relación en la figura del enriquecimiento injusto, ampliamente considerado, y gravitando en torno a la denominada 'pérdida de oportunidad', que sería -como explica la sentencia de 12 de septiembre de 2005 - 'el factor de soporte que vendría de algún modo a sustituir al concepto de 'empeoramiento' que ha de calificar el desequilibrio'. La misma jurisprudencia ha explicado, además, que el enriquecimiento, como advierte la mejor doctrina, se produce no sólo cuando hay un aumento del patrimonio o la recepción de un desplazamiento patrimonial, sino también cuando se da una no disminución del patrimonio ('damnun cessans'); y que el empobrecimiento no tiene por qué consistir siempre en el desprendimiento de valores patrimoniales, pues lo puede constituir la pérdida de expectativas y el abandono de la actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio de otro.

Hay, sin duda, otros argumentos capaces de justificar la procedencia de la compensación económica en los casos de desequilibrio tras el cese de la convivencia al modo marital. Se basan éstos, en unos casos, en el principio general de protección al perjudicado, enraizado en el principio constitucional que proclama la dignidad de la persona - artículo 10.1 de la Constitución-, que sitúa el centro de atención, no en el hecho de si se han efectuado aportaciones económicas o se ha sufrido un empobrecimiento, sino en la circunstancia de que haya habido importantes aumentos patrimoniales durante la convivencia y en la dedicación al trabajo y atención al hogar, dejando al conviviente que la ha prestado al margen de todo beneficio económico. En otros casos, la justificación de la compensación económica viene de la mano de la aplicación al cese de la convivencia 'more uxorio' de las reglas previstas en el Código Civil para la fijación de las consecuencias derivadas de la ruptura matrimonial -artículos 97, 98 y 1438- con base en la similitud relativa entre uno y otro caso -y, desde luego, con base en el concepto amplio de familia que ha elaborado el Tribunal Constitucional ( STC 222/1992 )- que justifica un método de integración que conduce a aplicar a las situaciones de hecho las consecuencias establecidas para la disolución -o nulidad, según el caso- del vínculo matrimonial sin necesidad de sostener la semejanza entre dos instituciones que son distintas -sin necesidad, por lo tanto, de recurrir a sistemas de integración basados en la analogía-, y sin que sea preciso acudir a la figura del enriquecimiento injusto.

No procede sin embargo el examen de dicha cuestión en el presente supuesto al no haberse alegado por las parte ni existir prueba alguna que permita acreditar la posible existencia de un enriquecimiento injusto.

Por último y habiéndose estimado íntegramente la demanda reconvencional sin hacer una referencia expresa a la reclamación de las partidas de madera, hemos de estimar el recurso interpuesto por la Sra.

Carmela al no existir en autos prueba alguna que acredite la existencia, en el momento de la separación de las partes, de dichas partidas.

En consecuencia procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Carmela y en consecuencia desestimar íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la representación del Sr. Landelino .

SEPTIMO.- La estimación parcial de ambos recursos conlleva la no imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Esta Sala acuerda la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Carmela y D. Landelino contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 4 de Pamplona en fecha 21 de julio de 2017, y en consecuencia acordamos dejarla sin efecto.

En su lugar procede: 1.- la estimación de la acción de división de cosa común presentada por la Sra. Carmela , declarando la indivisibilidad del caserío sito en el PARAJE000 en el termino municipal de DIRECCION000 que constituye la vivienda familiar y acordando la adjudicación de la cosa entera por el procedimiento establecido en la ley 374 FN, a favor del copropietario que la acepte por su tasación judicial, con la condición suspensiva de pagar en dinero a los demás la compensación correspondiente. Para ello se tomará como tasación judicial la contenida en el informe pericial obrante en las actuaciones.

2.- se estima parcialmente la acción de reclamación de cantidad ejercitada por la representación de la Sra. Carmela y se acuerda: 2.1.- excluir del cómputo de dicha reclamación las cantidades adeudadas en concepto de pensión de alimentos y gastos extraordinarios a favor de los hijos comunes.

2.2 se reconoce una deuda del señor Landelino con la Sra. Carmela por importe de 19.477,1€ una vez descontados los gastos de alquiler de vivienda.

2.3.- Se desestima íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la representación del señor Landelino .

No procede hacer expresa condena en costas en primera instancia, salvo las causadas por la demanda reconvencional que serán asumidas por la representación del Sr. Landelino .

No procede hacer expresa condena en costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.