Sentencia CIVIL Nº 330/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 330/2018 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00330/2019
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
MC
N.I.G. 36038 42 1 2012 0003967
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000330 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000154 /2013
Recurrente: Ovidio
Procurador: TERESA REDONDO SANDOVAL
Abogado: EDUARDO BELIN VILELA
Recurrido: PROSIL ACQUISITION SA, Leticia , Lorenza , Remigio
Procurador: JAVIER GARCIA GUILLEN,
Abogado: , MARIA MERCEDES MARTIN-ESPERANZA GONZALEZ
S E N T E N C I A Nº 330/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000154 /2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.

1 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 330 /2018,
en los que aparece como parte apelante, Ovidio , representado por el Procurador de los tribunales, Sra.
TERESA REDONDO SANDOVAL, asistido por el Abogado D. EDUARDO BELIN VILELA, y como parte
apelada, PROSIL ACQUISITION SA representado por el Procurador de los tribunales D. JAVIER GARCÍA
GUILLEN; Leticia ; Lorenza ; Remigio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER GARCIA
GUILLEN, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Pontevedra, se dictó sentencia de fecha 12 de junio de 2018, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que debo estimar parcialmente la demanda presentada por 'PROSIL ACQUISITION SA' (como sucesora de 'NCG BANCO S.A.'), representada por el Procurador D. Javier García Guillen, contra Don Ovidio , representado por la Procuradora Dñá Teresa Redondo Sandoval y contra los HEREDEROS DE DOÑA Violeta -Doña Leticia , representada por la Procuradora Doña Patricia Conde Abuin y Doña Lorenza y Don Remigio , representados por la Procuradora Doña Isabel Sanjuán Fernández- y, en consecuencias, debo condenar a don Ovidio a pagar a 'PROSIL ACQUISITION SA' la cantidad de 67.332,24 euros, mas el interés del artículo 576 de la LEC, desestimando las pretensiones deducidas contra el resto de demandados.

No se hace especial imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada Ovidio , el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Aceptamos los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Frente a la reclamación del saldo del préstamo concertado entre las dos partes, primero en procedimiento monitorio y ahora en este procedimiento ordinario, la sentencia de primera instancia estima la demanda de forma parcial, con resolución de todas las cuestiones planteadas en su extensa fundamentación.

La demandante se conforma con esta parcial estimación, mientras que el demandado promueve el recurso de apelación para reiterar la desestimación con las alegaciones de su contestación que desarrolla en tres concretos motivos.



SEGUNDO.- Reproduce en primer lugar la excepción de inadecuación del procedimiento rechazada por el fundamento tercero de la sentencia apelada.

Es cierto que la reclamación litigiosa deriva de un préstamo hipotecario, así como la vigencia de un procedimiento específico de ejecución hipotecaria, de conocida actualidad. Pero no puede confundirse ese procedimiento con el ordinario a efectos de incompatibilidad o de imponer a uno en detrimento del otro. Ambos son en principio adecuados para reclamar una deuda como la litigiosa, derivada del incumplimiento de las obligaciones propias de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Cada uno podrá promoverse en función de sus respectivos requisitos, y ha sido posible el ejercicio de la acción ordinaria en base al art. 1124 CC al invocarse y acreditarse el incumplimiento grave de la obligación de pago del prestatario. En base a ello se interesa y se accede a la resolución contractual y al abono del total adeudado. Nada impide haber promovido este procedimiento ordinario ni obliga a reclamar por la ejecución hipotecaria.



TERCERO.- Como base de la nulidad por abusividad de determinadas cláusulas contractuales se alega la condición de consumidor del prestatario. No es viable la abusividad que regula la normativa de protección del consumidor si no consta previamente esta condición.

Y no se acredita en este caso que el préstamo litigioso haya sido concertado con un consumidor. Mas bien todo lo contrario, porque con la documentación bancaria unida a esta juicio se comprueba que son varios los préstamos anteriores al litigioso del año 2011. Es importante porque se señala como objeto de este préstamo la refinanciación de esos precedentes que son cancelados, y todos tienen un origen común en la financiación de la compra de un camión que es adquirido por Transportes Riveiro, la empresa del apelante.

Esta condición de empresario y esta actividad empresarial a la que se destina el importe de los préstamos es lo que excluye la abusividad que se alega por la contratación con un consumidor, al igual que razona la Juez a quo. En este criterio continuo del T.S. citamos como de las más recientes la S.T.S. de 7 de noviembre de 2017 que niega la cualidad legal de consumidor 'por suscribir el préstamo en el marco de su actividad empresarial para refinanciar deudas que eran consecuencia de la misma'.



CUARTO.- Alega por último el recurso la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, porque las circunstancias actuales del apelante hacen que se encuentre en una situación de vulnerabilidad.

No es de aplicación en este caso la alegada cláusula. El T.S. repasa en su sentencia de 13 de julio de 2017 la doctrina que mantiene y concluye que 'en nuestro ordenamiento la imposibilidad sobrevenida liberatoria no es aplicable a las deudas de pago de dinero y no cabe la exoneración del deudor con invocación de la doctrina de la cláusula rebus en los casos de dificultades de financiación. Como regla general, la dificultad o imposibilidad de obtener financiación para cumplir un contrato es riesgo del deudor, que no puede exonerarse alegando que no cumple sus obligaciones contractuales porque se han frustrado sus expectativas de financiarse. Como excepción, el deudor podrá excusarse cuando sea la otra parte quien haya asumido el riesgo de financiación, por ejemplo asumiendo el compromiso de la financiación por un tercero o vinculando la eficacia del contrato principal a esta financiación', como ya reproduce la sentencia apelada. Aunque referida a un contrato de compraventa la doctrina es válida también en este caso.

Por otro lado, la vulnerabilidad que alega el recurso no tiene ahora efectos, aunque podrá tenerlos en una futura ejecución en función de la protección legal sobre la vivienda hipotecada en caso de apreciarse una situación de desamparo.



QUINTO.- Al desestimarse el recurso se imponen las costas de esta instancia a la parte apelante, por imperativo del art. 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ovidio y confirmamos la Sentencia apelada, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC/00.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos