Sentencia CIVIL Nº 330/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1719/2018 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001719/2018
J
SENTENCIA NÚM.: 330/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
En Valencia a trece de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación
número 001719/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001777/2017, promovidos ante
el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ANA
MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, y de otra, como apelados a don/ña Begoña representado
por el Procurador de los Tribunales don/ña MARIA CONSUELO ESTEVE ESTEVE, en virtud del recurso de
apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 25-4-18 , contiene el siguiente FALLO: ' 1º ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Esteve Esteve, en nombre y representación de Dª Begoña , frente a la entidad financiera BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y en consecuencia: - DECLARO NULA, por abusiva, la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en la Cláusula Financiera '3 bis.3 Límites a la variación del tipo de interés' de la Escritura de Préstamo Hipotecario de 15 de noviembre de 2002 y, en consecuencia, - CONDENO a la demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo devolver a la actora las cantidades que se hayan cobrado en exceso por aplicación de la cláusula suelo desde la suscripción del préstamo, más el interés legal de las cantidades indebidamente percibidas desde la fecha de su cobro y hasta su completa satisfacción. Cantidad a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases de las sumas reales que se hayan abonado conforme a la cláusula suelo declarada nula y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin aplicación del suelo, conforme a la fórmula pactada en la escritura de tipo variable.

2º Se imponen las costas procesales a la demandada. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Begoña presentó demanda contra BBVA para que se declarase nula por falta de transparencia el pacto de limitación al tipo de interés variable habido en su escritura de préstamo hipotecario suscrito ante notario en fecha de 15/11/2002 (modificada por otra posterior de 7/4/2005) y se eliminase del contrato con la condena a la entidad bancaria a reintegrar las cantidades cobradas de más por su aplicación desde la suscripción del contrato con sus intereses legales.

La entidad demandada contestó y se opuso a la demanda.

El Juzgado Primera Instancia estima la demanda y declara nula por falta de transparencia dicho pacto, su eliminación del contrato y condena a BBVA a devolver las cantidades que haya cobrado en exceso por tal clausula desde su suscripción del contrato, mas el interés legal, a determinar en ejecución de sentencia.

BBVA interpone recurso de apelación sustentado en los siguientes motivos que ahora meramente se enuncian; 1º) Incongruencia omisiva con infracción del artículo 218 de la Ley Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española : 2º) Error de valoración de la prueba por no haberse aplicado la cláusula suelo, no resultando perjuicio económico para la prestataria, siendo improcedente la condena a la restitución; 3º) Error de valoración de la prueba al superarse el control de incorporación y de transparencia, interesando la revocación de la sentencia por otra que desestime la demanda.

La parte demandante interesó la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO . Entrando a dar solución al recurso de apelación, el tribunal inicia por el tratamiento de la incongruencia de la sentencia.

Ciertamente la entidad bancaria demandada desde contestación a la demanda, viene defendiendo que la cláusula suelo habida en el préstamo hipotecario con la actora, no fue aplicada en toda la vida contractual, razón por la cual sostiene la inexistencia de perjuicio económico a la Sra. Begoña y también la inviabilidad de la condena restitutoria pedida en la demanda.

Ello, efectivamente, no ha tenido una contestación expresa por parte de la Juzgadora, por lo que, ciertamente, se ha vulnerado el artículo 218 de la Ley Enjuiciamiento Civil y la sentencia peca de incongruencia omisiva, dado ser un argumento de resistencia relevante y esencial frente a la pretensión de restitución y asiste, por ende, razón a la entidad apelante, pues es un deber, impuesto pro el art 218-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil de la Juzgadora dar motivación a los puntos objeto de debate del litigio y este indudablemente lo es y de relevancia.



TERCERO . El segundo motivo de recurso es el error de valoración de la prueba por la Juzgadora sobre la no aplicación de la cláusula suelo.

Revisado el contenido de los autos ex artículo 456-1 de al Ley Enjuiciamiento Civil , el Tribunal no puede admitir dicho motivo.

Tenemos la singularidad en este caso que la actora entabló la demanda en Julio de 2017 y no consta efectuase la reclamación fijada en el R.D-L 1/2017 y en su demanda no aporta historial alguno del movimiento de la cuenta donde carga el préstamo, sino que de forma aleatoria y sin justificación ni detalle alguno, estimó que la cantidad cobrada de más por la cláusula suelo ascendía a unos 3000 euros. No obstante, reconoció claramente (Hecho Sexto) que BBVA dejó de aplicar dicha cláusula desde mayo de 2013.

La entidad demandada que obviamente dispone de todo el historial del préstamo, para justificar su pretensión defensiva, no adjuntó el historial de su movimiento, sino aportó un pantallazo de ordenador calificado de 'Histórico de condiciones', donde refleja unos tipos de interés anuales, pero sin ninguna mención a que ello refiera al préstamo con la demandante, dada la total ausencia de nominación de esta o cualquier otro dato que pueda permitir identificar tal colación de tipos con la vida del préstamo causa de la actual reclamación judicial.

En tal tesitura y siendo incuestionable que en el contrato hay pactado una cláusula suelo, la Sala debe concluir que en esta fase declarativa no se acredita la defensa de la parte demandada y solo queda acreditado por reconocimiento expreso de la actora que dejó de aplicarse desde mayo de 2013, pero no en fase anterior.



CUARTO. Siguiente paso, siguiendo el iter del recurso, es la denuncia de que el pacto en concreto cumple el control de incorporación y de transparencia. Invoca la parte apelante el cumplimiento de la oferta vinculante y la propia dicción literal de la escritura e intervención del fedatario.

Respecto al control de incorporación, ex artículo 3 y 5 de la Ley 7/1998, la Sala no va a entrar pues no es esa la razón del fallo de la sentencia, al contrario, en su motivación afirma la superación de tal control.

La transparencia (atendidas las líneas maestras del Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 9/5/2017 ; 9/3/2017 y 8/6/2017 y 7/11/2017 , cae de lleno en el deber informativo por el profesional al consumidor, dada la trascendencia de tal cláusula en el entramado y desarrollo jurídico y económico del negocio. Es un deber esencial; le exige un plus de información sobre elementos esenciales del contrato, que permitan al consumidor poder adoptar su decisión con pleno conocimiento de causa, sin necesidad de un examen exhaustivo y pormenorizado del contrato.

Como dice la referida sentencia Tribunal Supremo de 9/3/2017 " El control de transparencia supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó. " Por consiguiente, no es meramente un control de claridad literal o gramatical, sino material para conocimiento de la carga jurídica y económica que representa en la propia función del contrato.

Revisado el contenido de los autos ex artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil y siendo la documental la única prueba en autos, debemos llegar a la misma conclusión que la Juzgadora.

La Sala debe poner de manifiesto que el cumplimiento de la Orden Ministerial de 5/5/1994, tiene como fundamento no una mera formalidad, sino dotar de contenido material a la efectiva información para el cliente bancario que debe conocer antes de suscribir la escritura pública los datos relevantes de su préstamo. Por ello no basta con invocar que hay una oferta vinculante, que de hecho se suscribió en fecha de 11/11/2002, sino que sus datos relevantes fueron expresamente informados al prestatario. Al caso nos encontramos que la propia oferta vinculante consta en mayúsculas que el préstamo es a interés variable, y entre el rosario de renglones en minúscula y de forma conjunta con letra de pequeño tamaño y entre-mezclado se dispone del límite a la variación del interés variable en un 3,50 %.

No hay más explicación instrumental ni información, ni simulación o explicación o ilustración por el banco de su funcionamiento y carga económica que implica en la vida del préstamo.

Por ello, resulta absolutamente insuficiente que con ello se cumpla dicho control que tampoco lo rellena el notario que llama la atención que en sus advertencias finales no hace constar tal limitación amen de que el Tribunal Supremo en la sentencia 138/2015, de 24 de marzo dijo 'llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, que no parece la más adecuada para que el prestatario revoque su decisión de concertar el préstamo '.

Ciertamente, el Tribunal Supremo en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , dijimos que ' en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...] '.

Pero en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , afirmó que tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. Cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual, que la jurisprudencia del TJUE ha considerado fundamental para que el consumidor pueda comprender las cargas económicas y la situación jurídica que para él resultan de las cláusulas predispuestas por el empresario o profesional." Por ende no se rellena la exigencia de la transparencia y debe ratificarse la nulidad del mentado pacto.

En cuanto a las consecuencias, se ratifica la decisión de la Juzgadora pero con la precisión por este Tribunal ante la postura de las partes en este proceso declarativo de que tal pronunciamiento será efectivo, por lo que en su caso se haya cobrado de más desde la suscripción del préstamo hasta mayo de 2013, en que la propia parte demandante reconoce que dejó de aplicarse la cláusula suelo.



QUINTO . En orden a las costas procesales dada la acogida del motivo de incongruencia, no obstante desestimarse la pretensión del recurso de apelación no se hace pronunciamiento de las causadas en la alzada por mor del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por BBVA contra la sentencia dictada por el Juzgado Primera Instancia 25 BIS de Valencia en proceso ordinario nº 1777/2017 confirmamos dicha resolución, sin pronunciamiento de las costas causadas en la alzada y con la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.