Sentencia CIVIL Nº 330/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 517/2019 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342120170010764

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 517/2019

Asunto: 100552/2019

Autos de: Procedimiento Ordinario 519/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS DE ALMERIA

Negociado: C4

S E N T E N C I A nº 330/2020

=====================================

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

Dª MAR GUILLÉN SOCÍAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

=====================================

En Almería, a veinte de mayo de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 517/2019, procedente de los autos de juicio ordinario 519/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 7.bis de Almería, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación.

Es parte apelante y apelada D. Constancio, representado por el Procurador D. DIEGO MORENO CORTÉS y asistido por letrado Dª MERCEDES BENAVIDES LÓPEZ.

Es parte apelante y apelada UNICAJA BANCO SAU, representada por la Procuradora Dª ANTONIA ABAD CASTILLO y asistida por letrado D. JOSÉ PASCUAL POZO GÓMEZ.

Fue designado ponente el Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-En el procedimiento de juicio ordinario 519/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almería consta Sentencia 67/2019, de 14 de enero, con el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Don Constancio, representado por el Procurador Don Diego Moreno Cortés, contra la entidad Unicaja Banco, S.A., representado por la Procuradora Doña Antonia Abad Castillo, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos de la demanda. Y todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales'.

2.-La resolución de instancia consideraba que la actora no es consumidora y se habían cumplido los requisitos de incorporación, a pesar de que hay múltiples criterios jurisprudenciales y existían dudas de derecho.

3.-Con traslado a la actora, presentó recurso de apelación, al igual que la demandada.

4.-Con traslado a las demás partes, que se opusieron a los respectivos recursos, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo con personación de las partes, y sin necesidad de celebración de vista, sin denegación de prueba en esta instancia, se fijó el pasado día 19 de mayo para deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

1.-La cuestión aquí planteada por el recurrente consiste en afirmar por la demandada apelante que la actora no es consumidora, por lo que no le es de aplicación la normativa de consumidores, como tampoco el principio de transparencia.

2.-Esta cuestión ha sido estudiada por esta Sala en diversos momentos anteriores (Auto de 7 de julio de 2015, Rollo 953/2014 y 19 de abril de 2016, Rollo 380/2015, 7 de junio de 2016, Rollo 604/2015, y Sentencia de 30 de enero de 2017, Rollo 1264/2016, 3 de abril de 2018, Rollo 169/2017, 17 de abril de 2018, Rollo 298/2017, y 761/2018, de 5 diciembre), en cuyo contenido la Sala se ratifica, y es la que sigue.

3.-Aunque existen múltiples definiciones en nuestro Derecho, con carácter general, es consumidor la persona física que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión ( art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias). La Ley 3/2014, de 27 de marzo, ha añadido otro supuesto, para incluir también a las personas jurídicas, siempre que se dé esa nota de independencia comercial: actuación sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

4.-El concepto de consumidor procede del derecho comunitario y, a tal efecto, con ánimo de delimitar esta figura, resultan de interés las distintas definiciones que encontramos en varias Directivas Comunitarias. La Directiva 85/577/CEE referente a los contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, se define al consumidor como toda persona física que, para las transacciones amparadas por la presente Directiva, actúa para un uso que pueda considerarse como ajeno a su actividad profesional. En la Directiva 87/102/CEE se define al consumidor como la persona física que, en las operaciones reguladas por la presente Directiva, actúa con fines que puedan considerarse al margen de su oficio o profesión . Y la Directiva 1999/44/CEE referente a determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo, se señala como tal a toda persona física que, en los contratos a que se refiere la presente Directiva, actúa con fines que no entran en el marco de su actividad profesional ( SAP de Barcelona de 12 de abril de 2013).

5.-La disparidad se aprecia también en otros instrumentos legislativos directos del derecho de la Unión Europea. El Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 junio 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Reglamento Roma I, antes Convenio de Roma de 1980), cuyo art. 6 dispone que los contratos de consumo son los celebrados por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional con otra persona que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional'. En cambio, el Convenio de Viena de 11 abril 1980, sobre compraventa internacional de mercaderías, al excluir de su ámbito las relaciones de consumo, dispone que son tales las compraventas de mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso.

6.-Existe, por tanto, una definición tanto negativa como positiva del concepto de consumidor. La negativa: el consumidor actúa en un ámbito ajeno a su actividad comercial o profesional; la positiva: el consumidor contrata para uso personal, familiar o doméstico. E incluso puede haber una definición teleológica: el consumidor adquiere bienes o servicios como destinatario final del bien o producto, que era la que recogía el art. 1.2 de la derogada Ley 26/1984, de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Consideraba consumidores al destinatario final, esto es, a las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. Esta indicación ya estaba en la jurisprudencia comunitaria, de forma incluso más restrictiva, puesto que se venía haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJUE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005 ).

7.-A la postre, es el concepto que ha admitido el Tribunal Supremo ( STS de 18 de junio de 2012). Por tanto, más allá de un concepto subjetivo referido a la actuación de un sujeto con un propósito ajeno a su actividad comercial o empresarial, se añade también un concepto objetivo en el sentido de que el propósito de la adquisición debe ser la del destino final del producto objeto de la adquisición, para fines privados y no en el proceso productivo, lo que exige el análisis y caracterización de la operación jurídica para incluirla dentro de una operación de consumo. Por eso, un contrato para el ejercicio de una actividad profesional, aunque no actual, sino futura, no puede puede dar lugar a un contrato de consumo, pues, aunque el contrato lo prevea para un momento posterior, el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza empresarial o profesional ( STJCE de 3 de julio de 1997 -asunto Benincasa-).

8.-Este criterio se sigue manteniendo en resoluciones más recientes, como en la STS 265/2015, de 22 de abril, que indica que, para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional. En este caso, la resolución recurrida, el préstamo hipotecario fue concedido, como se dice en la escritura, por una la mercantil para la adquisición de una nave industrial, lo que justifica el alto importe del nominal del préstamo -300.000 € (folio 41) , por lo que los demandados no tiene la condición de consumidor: son dos hermanos los actores interesados en proyectos de inversión.

9.-Por otra parte, la Sala constata que en nuestro derecho no existe una presunción de ser consumidor por el mero hecho de ser persona física. La única presunción que existe es la prevista en el art. 82.2.II del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, sólo a efectos de negociación, esto es, que la presunción es a favor del consumidor siempre que conste acreditado como priuspara aplicar dicha presunción, que estamos ante un consumidor.

10.-Asimismo, esta Sala viene considerando que el control de abusividad no puede ser reclamado por los no consumidores. De los tres controles que la Ley 7/1998, de 13 abril, de condiciones generales de la contratación (contenido, transparencia e incorporación), el de abusividad es el de contenido, y está recogido en el art. 8. Según dicho precepto, serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

11.-En consecuencia, o el recurrente es consumidor y tiene la posibilidad de pedir un control de abuso a la Sala, o no puede pedir más que un control de contenido basado en la infracción de norma legal en el sentido del art. 6.3 del Código Civil. Esto es, el control de contenido usual es el de nulidad absoluta de la cláusula por infracción legal, para lo cual será necesario que el recurrente indique la norma que sanciona con nulidad absoluta la cláusula que impugna. Ni la invoca ni existe. Las cláusulas suelo no son nulas per se, sino que responden a un criterio económico de paridad y onerosidad de las prestaciones. Si, además, el adherente es consumidor, puede pedir, ya no sólo el control de contenido por infracción legal, sino también el control por abuso, por sí mismo o en términos de transparencia. Como el actor no es un consumidor, sólo puede pedir el control de contenido por infracción legal.

12.-En las condiciones de autos, no puede pedir el actor más que un control de incorporación, control de incorporación es un control jurídico, bastando, conforme en el art. 5 de la Ley 7/1998, de 13 abril, de condiciones generales de la contratación, la inserción y constancia de la cláusula en el documento escrito, siempre que su redacción sea clara, precisa y comprensible ( Ss TS 267/2017, de 4 de mayo y 688/2015, de 15 de diciembre), lo que en cualquier caso, no es precisamente lo que alega la actora, sino que insisten en el recurso en defectos de transparencia y no de incorporación.

13.-En alguna ocasión, como en la STS 367/2016, de 3 de junio, permite utilizar el criterio de buena fe, el utilizado por la juzgadora de instancia, para anular una cláusula suelo respecto de no consumidores, que, en todo caso, no puede invocar el doble control de incorporación. Ahora bien, la utilización de esta técnica para anular una cláusula sólo es posible si se considera que se ha incluido en el contrato una cláusula inusual o sorprendente, frustre las legítimas expectativas que tenga el adherente en el contrato, no se refieran al objeto principal del contrato, y, finalmente, se acredite que no hubo negociación individualizada sobre la cláusula. Estas condiciones son alternativas, dado que basta la presencia de uno de estos elementos para que la cláusula no pueda ser contraria a las exigencias de buena fe.

14.-Y en este caso, concurren varias excepciones excluyentes que impiden aplicar el principio de buena para anular esta cláusula. El primero y sustancial es que la cláusula es un elemento propio de las prestaciones principales de las partes. Así lo ha dicho la STS 241/2013. También esa sentencia ha dicho que la cláusula nula no es nula per se, sino que tiene todo su sentido económico y jurídico, en la medida en que actúa para garantizar un mínimo remuneratorio para la entidad bancaria. En consecuencia, no puede considerarse sorprendente esta cláusula para la entidad bancaria, sino que basta con constatar que la cláusula está incluida en el contrato, está resaltada, y la actora no se informó por sí mismo de las consecuencia de esa cláusula. Si además consta que hubo en este caso negociaciones, aunque sólo fuera por las cuantías de las cuotas mensuales, tal y como recoge la juzgadora de instancia en el fundamento de derecho tercero de su sentencia, la consecuencia es que prácticamente concurren todos los elementos de excepción que permiten no aplicar el principio de buena fe a estos casos.

15.-El argumento que la jurisdicción está utilizando para anular estas cláusulas en el ámbito de los consumidores no es el conocimiento o desconocimiento de los requerimientos financieros propios para contratar un producto bancario de estas características, que se presume que no existe, sino la lealtad del banco al poner al demandado en condiciones de compresibilidad del funcionamiento de la cláusula. Ese deber existe en el caso de consumidores cuyas fuentes de asesoramiento corren a cargo, preponderantemente, de la transparencia del banco, entre cuyas obligaciones está la de ser transparente con el consumidor.

16.-Pero si se trata de empresarios que se hipotecan para financiar su actividad, esto es, para incorporar el préstamo a su proceso productivo, o se asesora convenientemente, o el tanto de imprudencia le corresponde, sin que pueda imputarlo al Banco. En caso de empresarios que contratan productos financieros, puede imputar al Banco deslealtad, conforme a la normativa sectorial aplicable, pero no es este el argumento utilizado por el recurrente, sin perjuicio de que dicha normativa difícilmente ampare una petición como la aquí pretendida.

20.-Todos estos criterios han sido admitidos reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Sentencias 647/2019, de 28 de noviembre, 12/2020, de 2020, y 27/2020, de 20 de enero. Como dice la segunda de ellas, el adherente no consumidor no puede pedir más que un control de incorporación, siendo así que los controles de transparencia y abusividad están reservados para los contratos celebrados con consumidores.

21.-Aunque con ciertas dudas, es la decisión de la juzgadora de instancia. Contra lo que dice la demandada también recurrente, la juzgadora de instancia dice expresamente lo que sigue: 'Al respecto de esta cuestión, es preciso poner de manifiesto que de la documental que acompaña al escrito de contestación se desprende que, en efecto, nos encontramos ante un préstamo que tiene por objeto la refinanciación de las deudas del grupo de sociedades 'URBICASA MARAFE, S.L.', siendo su objeto social la construcción y promoción inmobiliaria, actividad profesional que es desempeñada por los solicitantes del préstamo a través de las citadas sociedades, tal y como se indica en el informe de riesgos que aporta la demandada'.

22.-Como consecuencia, sólo admite un control de incorporación, como dice después: 'Por lo demás, las cláusulas analizadas resultan gramaticalmente comprensibles y no adolecen de oscuridad interna, cumpliéndose de este modo los requisitos exigidos legalmente para que la cláusula quede debidamente incorporada al contrato. Además, por lo que respecta a la cláusula suelo, el primer control de transparencia a efectos de incorporación, la propia STS de 9 de mayo de 2013 concluye que lo cumplen cláusulas como la hoy litigiosa que incluyan condiciones generales sobre tipos de interés variable, tanto si se suscriben con profesionales o empresarios como con consumidores (apartados 202 y 203 de la misma)'.

23.-Por tanto, el actor recurrente no combate esta apreciación: sigue exigiendo un control de transparencia al afirmar defecto de información, lo que no es posible. Y el primer motivo del recurso de la demandada también debe ser desestimado, esta vez por defecto de gravamen ( art. 448.1 LEC): la sentencia de instancia reconoce expresamente que el préstamo de autos no tiene una finalidad de consumo, que es lo que se denuncia en el motivo.

24.-Con respecto de las dudas expresadas por la juzgadora de instancia, esta Sala viene diciendo (Auto de 2 de febrero de 2016, Rollo 436/2012) que el art. 394.1 LEC indica un supuesto en el que existen dudas de derecho (jurisprudencia contradictoria), aunque no sólo es el único supuesto para apreciar el caso como jurídicamente dudoso: supuestos como el de caso que revista una complejidad jurídica notable ( SAP 180/2010 de Madrid -Sección 10-, de 14 abril), o supuestos en los que se aplique una legislación novedosa sin jurisprudencia del Tribunal Supremo consolidada ( STS 1057/2008, de 19 noviembre).

25.-En cualquier caso, no se considera dudoso el caso por el mero hecho de apreciarse una controversia normal y ordinaria en todo litigio en donde hay partes enfrentadas que sostienen posturas diferentes ( SAP 202/2010 de Ciudad Real -Sección 2-, de 8 julio). Y este es el supuesto que nos ocupa: se trata de una simple controversia entre dos partes con jurisprudencia ya consolidada en la materia como hemos expuesto más arriba. Por tanto, este motivo debe ser estimado.

22.-Por todo lo cual, procede la estimación del recurso en lo términos indicados, con desestimación del correlativo, al que se le impondrán las costas de esta instancia ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelacióndeducido por la representación procesal de UNICAJA BANCO SAU, y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido por la representación procesal de D. Constancio, contra la Sentencia 67/2019, de 14 de enero, dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 7.bis de Almería en autos 419/2017 de la que deriva la presente alzada,

1.-REVOCAMOS la expresada resolución, en el sólo sentido de imponer las costas a la actora en primera instancia.

2.-Con imposición de costas en esta instancia a la actora apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.