Sentencia CIVIL Nº 330/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 367/2020 de 27 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00330/2020
Rollo núm.:367/2020
S E N T E N C I A Nº330/2020
Ilmos. Sres.
Presidente:
Don Álvaro Latorre López
Magistrados:
Doña Juana María Gelabert Ferragut
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca, a veintisiete de julio de dos mil veinte.
Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Verbal de Restitución de Menores,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma, bajo el número 468/2020 , Rollo de Sala
número 367/2020, entre partes, de una como demandante-apelante DIRECCIÓN GENERAL DE COOPERACIÓN
JURÍDICA INTERNACIONAL Y DERECHOS HUMANOS DEL MINISTERIO DE JUSTICIA, representada y asistida
por el Abogado del Estado, de otra, como demandada-apelada DOÑA Maite , representada por la Procuradora
Doña Berta Jaume Montserrat y asistida por el Letrado Don Ramón Caubert Biayna, siendo parte el MINISTERIO
FISCAL.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Doña Juana-María Gelabert Ferragut.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma, se dictó sentencia en fecha 23/06/2020, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO íntegramente la demanda presentada por el ABOGADO DEL ESTADO contra Dª Maite Debo declarar y declaro que NO HA LUGAR A LA RESTITUCIÓN de la menor Alfredo .

Líbrese testimonio de la presente resolución para su unión a las actuaciones, llevando el original al Libro de Sentencias de este Juzgado'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 22 de julio de 2020.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia salvo los que se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- En la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional la juez 'a quo' desestimó la demanda presentada por el Abogado del Estado contra doña Maite y declaró no haber lugar a la restitución del menor Alfredo .

Dicha desestimación vino motivada al considerar la juez 'a quo' que en el supuesto de autos era de aplicación la salvedad recogida en el último inciso del párrafo segundo del artículo 12 del Convenio de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, hecho en la Haya el 25 de octubre de 1980; es decir, al considerar la juez 'a quo' que había expirado el plazo de un año al que se refiere el párrafo primero de dicho artículo y haberse acreditado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio.



SEGUNDO.- El Abogado del Estado se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que se estimase la demanda.

Dicha parte apelante basa su recurso de apelación en las alegaciones siguientes: Que en el supuesto de autos no es de aplicación lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 12 del Convenio y ello por cuanto no concurre el presupuesto de hecho que permite tal aplicación, pues no ha transcurrido el plazo de un año tal y como resulta del expediente administrativo aportado con la demanda. La autoridad administrativa del Estado contratante donde se halla el menor es el Ministerio de Justicia de España. El inicio del procedimiento ante dicha autoridad se produce en el momento en que se recibe la solicitud de retorno, tal y como se deriva del artículo 8 del Convenio. Si atendemos a la fecha que consta en el expediente, esta solicitud, tal y como recoge la sentencia, tiene lugar el 16 de diciembre de 2019. La retención ilícita no tuvo lugar el 8 de marzo sino el 16 de junio de 2019, circunstancia acreditada en el expediente administrativo de referencia y que así se pone de manifiesto y desarrolla en los puntos quinto a octavo de la demanda.

Por tanto -se sigue alegando en el recurso- produciéndose la salida el 16 de junio de 2019, para que resulte de aplicación el apartado 2 del artículo 12 sería necesario que la solicitud ante la autoridad administrativa o judicial del Estado contratante (en este caso España), se hubiera producido con posterioridad al 16 de junio de 2020.

No puede tenerse en cuenta -se sigue alegando en el recurso- la fecha de 8 de marzo de 2019, que tiene en cuenta la sentencia, pues esto solo verifica que la fecha de inscripción del menor se produjo en dicha fecha pero no que la salida ilegal se produjera en la misma.



TERCERO.- Examinada por esta Sala la sentencia recaída en la primera instancia resulta que efectivamente la juez 'a quo' considera de aplicación al supuesto de autos el último inciso del párrafo segundo del artículo 12 del Convenio partiendo del presupuesto de hecho contemplado en dicho párrafo segundo del artículo 12, de que el procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante se inició expirado el plazo de un año al que se refiere el párrafo primero de dicho artículo.

Y para ello parte del hecho de que el traslado o retención ilícita del menor se produjo el 8 de marzo de 2019, por cuanto de la documental obrante en autos queda acreditado que el menor fue empadronado en la localidad de DIRECCION000 , núcleo diseminado: DIRECCION001 .



CUARTO.- Examinada por esta Sala toda la documentación que obra en autos, especialmente el expediente administrativo acompañado con la demanda, consideramos que el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado debe prosperar. Y ello por cuanto de la misma resulta debidamente acreditado que el traslado del menor se produjo el 16 de junio de 2019; y no el 8 de marzo de 2019.

El documento público al que hace referencia la juez 'a quo' en el apartado 1) del Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de instancia acredita únicamente que el menor fue empadronado en la localidad de DIRECCION000 el 8 de marzo de 2019. Pero el mero hecho de dicho empadronamiento no desvirtúa en manera alguna el hecho debidamente acreditado con el expediente administrativo aportado con la demanda de que el traslado del menor se produjo el antes referido día del 16 de junio de 2019.



QUINTO.- Al haber considerado de aplicación la juez 'a quo' la salvedad recogida en el párrafo segundo del artículo 12 del Convenio, no examina, como es lógico, si pueden concurrir en el supuesto de autos alguna de las circunstancias previstas en el artículo 13 del mismo que pudieran determinar que la autoridad judicial no está obligada a ordenar la restitución del menor, ante la oposición de la madre del menor a dicha restitución.

El Abogado del Estado en su alegación segunda del recurso de apelación indica que en el supuesto de autos no es de aplicación el referido artículo 13 del convenio.

La representación procesal de la madre del menor al oponerse al referido recurso de apelación alega, por el contrario, que de darse hipotéticamente la circunstancia del retorno del menor se colocaría a éste en una verdadera situación de riesgo y peligro, con un padre al que la madre tuvo que solicitar el inicio de un proceso para quitarle la patria potestad por falta de cuidado, y el cual está inmerso en varios procedimientos promovidos por la madre para la ejecución de las pensiones alimenticias pendientes de pago. A ello debe unirse las circunstancias personales del menor, relativas al problema de lenguaje y desarrollo cognitivo, por el cual está siendo tratado por un equipo de profesionales.



SEXTO.- Según se recoge en la sentencia de fecha 5 de julio de 2019 de la Audiencia Provincial (Sección Cuarta) de A Coruña, en las resoluciones dictadas por los distintos tribunales en procedimientos en los que se invocó la aplicación del artículo 13.b) se pone de relieve su carácter excepcional. Así, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Primera, de 2 de mayo de 2019, se indica que está excepción debe ser objeto de interpretación restrictiva y probada por quien la alega, alejada del mero concepto de conveniencia.

En sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Primera, de 10 de mayo de 2018 se dice que es necesario una certeza corroborada por pruebas objetivas de tal peligro físico o psíquico para los menores. En sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Tercera, de 3 de octubre de 2018 se indica que para que no proceda el retorno del menor se va a exigir en primer lugar que existe un grave riesgo, no bastando un riesgo de carácter general y ambiguo, no determinado, y en segundo lugar que dicho riesgo conlleve la exposición del menor a un peligro físico o psíquico.

En el supuesto de autos según se recoge en el apartado 5) del Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de instancia, la madre en el país de origen promovió ya en el año 2018 (ac. 44) un procedimiento de privación de patria potestad contra el progenitor paterno, cuyo desenlace se desconoce, y la existencia de numerosos procedimientos contra el progenitor paterno por incumplimiento de la obligación de abonar alimentos (ac. 43 entre otros), sin que se objetive el cumplimiento de las restantes obligaciones paterno filiales.

Examinadas por esta Sala las referidas actuaciones resulta que en fecha 29 de enero de 2018 el Tribunal del distrito DIRECCION003 de la ciudad de DIRECCION002 decidió recaudar de Leon a favor de Maite los alimentos para su mantenimiento en total de 1000,00 hryvnias al mes, a partir de 14 de noviembre de 2016 y hasta que el niño llegue a la edad de tres años, es decir, hasta el NUM000 de 2018. Y que en fecha 21 de diciembre de 2018 la madre interesó aumentar la cantidad de la pensión aliment6icia, cobrar una multa por el pago tardío de la pensión alimenticia y el pago de costos adicionales para el niño.

Y en fecha 30 de enero de 2019 la madre hizo una reclamación sobre el pago de gastos adicionales para el niño.

Por otra parte no consta resolución alguna referida al incumplimiento por el padre de las obligaciones de la patria potestad. En la ac. 44 de los autos lo único que consta es una decisión de fecha 7 de junio de 2018 del juez del Tribunal del distrito DIRECCION003 de la ciudad de DIRECCION002 , en la que se acuerda transferir la petición de Maite a Leon la tercera persona: el órgano de tutela y curaduría en la persona del Servicio en los asuntos de los niños de la Administración estatal del distrito de DIRECCION003 en la ciudad de DIRECCION002 sobre la privación de la patria potestad paterna al tribunal del distrito de DIRECCION004 de la ciudad de DIRECCION002 para el examen según la jurisdicción.

Por lo que esta Sala, examinada la prueba practicada en el procedimiento, considera que en el supuesto de autos no ha quedado acreditado en manera alguna que la restitución o retorno del menor a Ucrania suponga para éste un grave riesgo de exponerlo a un peligro físico o psíquico o ponerlo en una situación intolerable.

SEPTIMO.- Por todo lo hasta aquí expuesto procede estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia de instancia y estimar la demanda.

Fallo

1)Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, en la defensa y representación que legalmente ostenta conforme a los artículos 551 de la LO 6/1985 del Poder Judicial, de 1 de julio, y artículo 1 de la Ley 52/1997, Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, de 27 de noviembre de la Administración General del Estado (Ministerio de Justicia) contra la sentencia de fecha 23 de junio de 2020 dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 20 de los de Palma en el expediente del que el presente Rollo dimana, y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos dicha sentencia. Y en su lugar: 2) Debemos estimar y estimamos la demanda formulada por el Abogado del Estado contra doña Maite , y, en su consecuencia, debemos declarar y declaramos que el traslado y retención del menor Alfredo a España por su madre, doña Maite , es ilícito; por lo que procede acordar y acordamos que el menor debe ser restituido y entregado al padre don Leon en el plazo de diez días.

Y teniendo en cuenta que en la demanda formulada por el Abogado del Estado (hecho Décimo-Tercero) se manifiesta que el padre desea venir personalmente a España para llevar al menor a Ucrania, se acuerda que por el Juzgado de procedencia de los autos y dentro del referido plazo de diez días, deberá fijarse día y hora para que la madre entregue al menor en el Juzgado y después lo recoja el padre.

Conforme lo dispuesto en el apartado 10 del artículo 778 quinqies de la LEC debemos condenar y condenamos a doña Maite a abonar las costas procesales, incluidas aquellas en que haya incurrido el solicitante, los gastos de viaje y los que ocasionen la restitución del menor al Estado en que tenía su residencia habitual antes de la sustracción.

Conforme lo establecido en el apartado 13 del referido artículo en la ejecución de esta sentencia la Autoridad Central prestará la necesaria asistencia al juzgado para garantizar que se realice sin peligro, adoptando las medidas administrativas precisas.

Debiendo el juez adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia, pudiendo ayudarse de la asistencia de los servicios sociales y de la Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.