Sentencia CIVIL Nº 330/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 743/2019 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120178066658
Recurso de apelación 743/2019 -A2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 805/2017
Parte recurrente/Solicitante: Virgilio
Procurador/a: Blanca Soria Crespo
Abogado/a: Maria Serra Muñoz
Parte recurrida: Penélope
Procurador/a: Ana Salinas Parra
Abogado/a: Mireia Pages Criville
SENTENCIA Nº 330/2020
Magistrados:
Dª María Gema Espinosa Conde (Ponente) D. Vicente Ballesta Bernal Dª María Isabel Tomás García
Barcelona, 15 de junio de 2020
Ponente: Dª Maria Gema Espinosa Conde

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 4 de julio de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 805/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia), a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Blanca Soria Crespo, en nombre y representación de D. Virgilio , contra la Sentencia de fecha 21/01/2019, aclarada por Auto de fecha 20/02/2019, y en el que consta como parte apelada la Procuradora Ana Salinas Parra, en nombre y representación de Dª Penélope . Y con la intervención del Ministerio Fiscal.



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Salinas Parra, en nombre y representación de Dª Penélope , contra Dº Virgilio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Blanca Soria Crespo, así como la reconvención interpuesta por ésta última, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges en fecha 29 de octubre de 1993 con todos los efectos inherentes a dicha declaración. En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer las siguientes: 1º.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor Miguel Ángel a la madre Dª Penélope , manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del hijo, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación. 2º.- Establecer como régimen de comunicaciones, visitas y estancias del padre con el hijo menor, y con carácter subsidiario a los acuerdos que en cada momento puedan alcanzar, el siguiente: - El padre podrá estar con el niño todos los martes, desde la salida del colegio, con pernocta, y hasta el día siguiente a la entrada del colegio. - Fines de semanas alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el Domingo a las 20:00 horas, debiendo reintegrarle al domicilio materno. En cuanto a los periodos de vacaciones escolares del menor, y asimismo con carácter subsidiario a los acuerdos que en cada momento puedan alcanzar, se establece el siguiente régimen: a) Las vacaciones escolares de verano, que se entienden referidas a los meses de Julio y Agosto, se repartirán por mitad entre ambos progenitores, en quincenas alternas, pasando los años pares el menor con su madre la primera y tercera quincena, y con el padre la segunda y cuarta quincena; y pasando los años impares el menor con su madre la segunda y cuarta quincena, y con el padre la primera y tercera quincena. b) Las vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos, comprendiendo el primero desde el último día lectivo, a la salida del colegio, hasta el 30 de Diciembre a las 20:00 horas; y el segundo desde ese día y hora, hasta el último día festivo a las 20:00 horas. En los años impares corresponderá a la madre el primer periodo, y al padre el segundo, y viceversa en los años pares. c) Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividen en dos periodos, comprendiendo el primero desde el último día lectivo, a la salida del colegio, hasta el miércoles siguiente a las 20:00 horas; y el segundo desde ese día y hora, hasta el Lunes de Pascua a las 20:00 horas. En los años pares corresponderá a la madre el primer periodo, y al padre el segundo, y viceversa en los años impares. 3º.- Se asigna el uso del domicilio familiar, sito en esta ciudad, CALLE000 , número NUM000 a la madre Dª Penélope hasta la división de la cosa común y, en todo caso, por el plazo máximo de tres años a contar desde la notificación de la presente resolución. 4º.- La contribución al levantamiento de las cargas de la familia y a los alimentos de los hijos, es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre Dª Penélope la guarda y custodia del hijo Miguel Ángel , será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre Dº Virgilio contribuirá con la cantidad mensual 500 euros, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior. 5º.- Se fija una pensión compensatoria a favor de Dª Penélope y a cargo de Dº Virgilio por el importe de 250 € mensuales y por el plazo de tres años, a contar desde la notificación de la presente resolución, que deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la beneficiaria. 6º Se declara la extinción del condominio sobre las fincas que se dirán, pudiendo procederse a su adjudicación entre comuneros o su venta a terceros conforme a los artículos 552-11 y concordantes del CCCat. a) inmueble sito en CALLE000 , número NUM000 de Barcelona, el cual permanecerá gravado con el derecho de uso a favor de la actora por el plazo fijado en el apartado 3º del fallo de la presente resolución. b) Inmueble y CALLE000 de parking sito en CALLE001 , número NUM001 , de DIRECCION000 (Girona). Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción del matrimonio así como en el Registro del hijo, en su caso.' Siendo la parte dispositiva del auto de aclaración: 'haber lugar en parte al complemento y subsanación de la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 21 de enero de 2019, en los términos siguientes: A.- El importe de los gastos extraordinarios del hijo Miguel Ángel se abonará por mitad entre ambos progenitores. B.- En el apartado 6º del fallo de la sentencia donde dice: 'Se declara la extinción del condominio sobre las fincas que se dirán, pudiendo procederse a su adjudicación entre comuneros o su venta a terceros conforme a los artículos 552-11 y concordantes del CCCat. a) inmueble sito en CALLE000 , número NUM000 de Barcelona, el cual permanecerá gravado con el derecho de uso a favor de la actora por el plazo fijado en el apartado 3º del fallo de la presente resolución. b) Inmueble y plaza de parking sito en CALLE001 , número NUM001 , de DIRECCION000 (Girona)'. Debe decir: 'Se declara la extinción del condominio sobre las fincas que se dirán, pudiendo procederse a su adjudicación entre comuneros o su venta a terceros conforme a los artículos 552-11 y concordantes del CCCat. a) inmueble sito en CALLE000 , número NUM000 de Barcelona, el cual permanecerá gravado con el derecho de uso a favor de la actora por el plazo fijado en el apartado 3º del fallo de la presente resolución. b) Inmueble y plaza de parking sito en CALLE002 , número NUM002 , de DIRECCION000 (Girona)'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª María Gema Espinosa Conde.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Virgilio se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 21 de enero de 2019 dictada en los autos de divorcio seguidos con el número 805/17 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona. Impugna el pronunciamiento por el que se fija a favor de la Sra.

Penélope una prestación compensatoria por un importe de 250 euros mensuales y por un plazo de tres años, así como el pronunciamiento de la sentencia por el que se otorga a esta el uso del domicilio familiar por un plazo de tres años.

Con relación al primer pronunciamiento alega la parte apelante que no se ha producido una variación de las circunstancias que presidieron el dictado del auto de medidas provisionales, resolución que se dictó tras haber alcanzado las partes un acuerdo, por lo que la petición de la prestación compensatoria es distorsionante.

Añade que la Sra. Penélope ha trabajado siempre y es titular de la mitad del patrimonio familiar, así como titular del 25 por ciento de un patrimonio proveniente de su familia, compuesto por un piso y un local de negocio, además de haber percibido una indemnización de 25.000 euros.

Respecto a la primera alegación debe señalarse que los acuerdos alcanzados por los litigantes en medidas provisionales no son vinculantes para la adopción de las medidas definitivas. Expresamente se dispone así en el apartado primero del artículo 773 de la LEC. Establece este precepto que '(...) También podrán ambos cónyuge someter a la aprobación del tribunal el acuerdo a que hubieren llegado sobre tales cuestiones. Dicho acuerdo no será vinculante para las pretensiones respectivas de las partes ni para la decisión que pueda adoptar el tribunal en lo que respecta a las medidas definitivas'.

Por tanto el acuerdo adoptado no empece que pueda solicitarse y acordarse una prestación compensatoria como medida definitiva. A lo que debe añadirse que la prestación compensatoria no puede adoptarse como medida provisional por lo que difícilmente podrían haber alcanzado un acuerdo sobre esta medida. Además de este motivo alega el recurrente que la situación económica de la Sra. Penélope no le hace acreedora de la prestación fijada por la resolución de instancia.

Establece el artículo 233-14 del CCCat en su apartado primero que 'el cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario'.

Como señala entre otras la Sentencia 40/2016 TSJCat, de 2 de junio de 2016 ' la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe en este momento como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro. La pensión o prestación compensatoria tiende, pues, a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio'.

La pensión o prestación compensatoria tiende, pues, a compensar la diferente situación económica entre los cónyuges tras la ruptura, y por el tiempo preciso para que el cónyuge que vio disminuidas sus oportunidades laborales y capacidad económica pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio ahora existente. Y de lo actuado en las presentes actuaciones ha quedado acreditado que la situación económica de la Sra.

Penélope resulta perjudicada con relación a la de la parte apelante tras la ruptura. Es cierto que la Sra.

Penélope ha ido trabajando durante los veinticinco años de matrimonio, pero su situación económica es muy inferior a la del Sr. Virgilio .

Así, de la prueba practicada en las actuaciones resulta que la Sra. Penélope regenta un negocio de venta de golosinas, negocio que le reporta unos ingresos netos de aproximadamente 900 euros mensuales, una vez abonado el alquiler del local donde se ubica el negocio. Con estos limitados ingresos debe hacer frente a la mitad del préstamo hipotecario que pesa sobre la vivienda familiar, y por el que se abona la cantidad total 989,19 euros (documento 3 de la demanda). Debe tenerse también en cuenta que la Sra. Penélope se hizo cargo de la guarda del hijo común, que si bien ha cumplido ya los 18 años ha de suponerse que continua viviendo con ella.

Por su parte el Sr. Virgilio es titular de un negocio de restauración de relojes, DANAFI, S.L., ostentando el cargo de administrador. Se aportan unas nóminas que rondan los 1.400 euros mensuales, si bien el negocio reporta unos ingresos anuales de 100.000 euros brutos, tal y como manifestó la propia parte. Deben tenerse también en cuenta las indemnizaciones percibidas por el Sr. Virgilio en concepto de indemnización por accidentes de tráfico, reconocidas por la propia parte, por unos importes de 50.079,89 € en el año 2012 y de 15.251,51 € en el año 2016 (doc. nº 5 de la contestación a la demanda y nº 6 aportado en la vista). Y debe valorarse también que en estos momentos no tiene gastos de alquiler al estar residiendo en casa de su madre.

En atención a las circunstancias económicas y personales expuestas, y teniendo en cuenta tanto la duración del matrimonio como la dedicación de la Sra. Penélope al cuidado del hijo común, y valorando que ambos cónyuges son titulares de un importante patrimonio cuya división ha sido acordada, se estima correcta la prestación compensatoria fijada en la sentencia de primera instancia por un importe de 250 euros mensuales y por un periodo de tres años, tiempo que permitirá la adaptación de la Sra. Penélope a su nueva situación económica.



SEGUNDO.- Impugna también el Sr. Virgilio el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se atribuye a la Sra. Penélope el uso del domicilio familiar por un plazo de tres años, solicitando que se establezca un plazo máximo para dicho uso de un año.

El artículo 233-20 del CCCat establece en su párrafo 3º-b) que, si los cónyuges no tienen hijos o estos son mayores de edad, se otorgará la vivienda al cónyuge más necesitado. Actualmente el hijo común de los litigantes ha cumplido los 18 años.

La sentencia de primera instancia acuerda atribuir el uso de la vivienda familiar a la Sra. Penélope hasta que se proceda a la división de los bienes comunes y en todo caso por un plazo máximo de tres años. El artículo 233-20 apartado quinto establece que 'la atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron'.

Pues bien, el plazo de tres años otorgado por la sentencia de instancia se considera adecuado a las circunstancias que concurren. La capacidad económica de la Sra. Penélope es inferior a la del Sr. Virgilio , tal y como ha quedado anteriormente expuesto, al ser sus ingresos netos, una vez abonada la mitad del préstamo hipotecario, de aproximadamente 400 euros mensuales. La atribución del uso se ha hecho hasta que se proceda a la división de los bienes comunes, y como máximo por un plazo de tres años. Este periodo se estima adecuado para que los litigantes puedan proceder a la división de los bienes comunes, y permitirá mientras tanto que la Sra. Penélope tenga cubiertas sus necesidades habitacionales que difícilmente podría hacerlo con su actual capacidad económica.

Entendemos por ello que la medida que mejor protege el interés de las partes es mantener el uso del inmueble hasta que se proceda a su división y en caso de no producirse por un plazo de tres años, pudiendo disponer libremente entonces del mismo sus propietarios. Las partes podrán proceder a la venta del inmueble y con el producto obtenido podrán hacer frente a sus necesidades habitacionales. Debe por ello ser confirmado el pronunciamiento de la sentencia de instancia.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Virgilio frente a la sentencia de fecha 21 de enero de 2019 dictada en los autos de divorcio seguidos con el número 805/17 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona, siendo parte apelada Dña. Penélope representada por el Procurador Sra. Salinas, y CONFIRMAR la referida resolución en todos sus extremos; todo ello con imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.