Sentencia CIVIL Nº 330/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 82/2020 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0151729

Recurso de Apelación 82/2020 -2

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 784/2017

APELANTE:D./Dña. Luz

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RODRIGUEZ NADAL

APELADO:CAIXABANK S.A.

PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER

SENTENCIA NÚMERO: 330/2020

RECURSO DE APELACIÓN Nº 82/2020

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a quince de junio de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 82/2020, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante D. Luzrepresentada por el Procurador D. Antonio Rodríguez Nadal; y, de otra, como demandado y hoy apelado D. CAIXA BANK,representado por el Procurador D. Miguel Ángel Montero Reiter; sobre cantidades entregadas a cuenta.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 DE Madrid, en fecha veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Rodríguez Nadal en nombre y representación de Dª. Luz contra CAIXABANK S.A y en consecuencia: 1.- Absolver a la demandada de los pedimentos de la demanda.- 2.- Condenar a la actora al abono de las costas procesales causadas.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día cinco de junio del presente año. No conformándose el Ponente designado D. José María Pereda Laredo con el voto de la mayoría, declinó la redacción de la presente resolución, anunciando que formula voto particular.

CUARTO.- Por resolución de cinco de junio último, se ha designado, de conformidad con lo establecido en el artículo 203 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, nuevo ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Ángel Moreno García, que asume la redacción de la presente sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que deben entenderse sustituidos por los de esta resolución judicial.

SEGUNDO.-Partiendo que el artículo 399 de la ley de enjuiciamiento civil exige que en la demanda se exponga de forma numerada y separada los hechos y fundamentos de derecho, teniendo en cuenta que en los escritos de alegaciones de las partes, no se recoge de forma clara y precisa, y con esa separación los hechos y los fundamentos de derecho, previamente a entrar a resolver los distintos motivos del recurso de apelación, es necesario partir de los siguientes hechos que han quedado acreditados en los autos :

1º) La actora D ª Luz suscribió el 11 de abril de 2007 un contrato de compraventa con la entidad TRAMPOLIM HILLS GOLF RESORT SL, por el que adquiría la vivienda en construcción NUM000, de la urbanización que se estaba construyendo en Campos del Rio Murcia, en dicho contrato se pactó que el precio sería de 175.000 €, habiendo abonado el 11 de abril de 2007 la cantidad de 6.000 €, y a la firma del contrato se abonó la cantidad de 19.260 €, que se abonaría según el contrato en la c/c que la entidad vendedora tenia abierta en la entidad CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO.

2º) La actora D ª Luz suscribió el 4 de marzo de 2007 otro contrato de compraventa con la entidad TRAMPOLIM HILLS GOLF RESORT SL, por el que adquiría la vivienda en construcción NUM001, de la urbanización que se estaba construyendo en Campos del Rio Murcia, en dicho contrato se pactó que el precio sería de 105.000 €, habiéndose abonado el 30 de enero de 2007 la cantidad de 6.000 €, y la firma del contrato se abonó la cantidad de 19.260 €, que se abonaría según el contrato en la c/c que la entidad vendedora tenia abierta en la entidad CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA.

3º) Del pago de las cantidades entregadas a cuenta de la vivienda del NUM000, se aporta recibos del pago de un cheque por importe de 6.000 € a favor de D. Moises, persona a cuyo favor se había hecho la reserva inicial de compra de la vivienda, un recibo emitido por la promotora el día 11 de abril de 2007, por la entrega de dichas cantidades, y un extracto de la c/c de la promotora en la que costa un ingresos por ese importe el día 25 de abril de 2007, y en relación la vivienda NUM001 , una trasferencia del día 10 de enero de 2007 por importe de 6.000 €, y un recibo de fecha 4 de febrero de 2007 emitido por la promotora reconociendo haber recibido la cantidad de 19.260 €, apareciendo la actora y apelante en la lista de acreedores del proceso concursal de la promotora con un crédito reconocido por importe de 55.520 €.

4º) Es un hecho admitido por ambas partes que las viviendas no llegaron a construirse habiendo sido declarada en concurso de acreedores la entidad vendedora, habiendo procedido a su liquidación.

TERCERO. -Teniendo en cuenta que en la sentencia apelada se desestimó la demanda al haber apreciado que la actora había incurrido en un retraso desleal en la presentación de la demanda, dado que habían transcurrido más de 10 años desde la entrega de las cantidades a cuenta de la compra de la vivienda, hasta la presentación de la demanda, debe resolverse en primer lugar si concurre o no ese retraso desleal, como se impugna en el escrito de apelación alegando la no concurrencia de retraso desleal en los términos exigidos por la jurisprudencia, con infracción del art. 7.1 cc y de la jurisprudencia sobre el retraso desleal y la buena fe en el ejercicio de los derechos, cuando a juicio de la parte apelante no concurren esos requisitos a fin de apreciar la existencia de un ejerció tardío de la acción por parte de la actora y apelada .

La doctrina del retraso desleal tiene su fundamento en el principio de buena fe y abuso del derecho que se recogen en el artículo 7 del C. civil, que tiene su fundamento en la conducta inactiva del acreedor, y la existencia de actos propios del acreedor que hacen creer legítimamente al deudor o deudores que el acreedor no tiene voluntad de reclamar el importe de la prestación, en el presente caso de la deuda.

Esta sala sentencia N º 168/2015 de 30/04/2015 tiene declarado 'Sobre el retraso desleal tiene declarado esta Sala en sentencia de 22-3-2007 'el retraso desleal en el ejercicio de los derechos que debe entenderse referido o vinculado al abuso del derecho, siendo contrario a buena fe el ejercicio de un derecho de forma tan tardía que la otra parte tenía razones para pensar que ya no se iba a ejercitar, pues como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1997 '. Reconocido por la jurisprudencia de esta Sala que infringe el principio de buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo - retraso desleal - vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal , las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de trascendencia..., determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico ( sentencias de 29 de enero de 1965 , 21 de mayo de 1982 , 6 de junio de 1992 y 2 de febrero de 1996 ), en el caso de autos nos encontramos ante un supuesto no equiparable a los contemplados en las resoluciones citadas. Con cita de la S.A.P. de 3 de febrero de 2005 señala: 'Hemos de destacar que es doctrina jurisprudencial reiterada la que refiere que el ' retraso desleal ' se produce cuando una de las partes, con su conducta omisiva, ha dado lugar al ejercicio de una pretensión que ha despertado unas expectativas serias en la otra parte de la contienda judicial, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico al amparo de la preceptiva contenida en el párrafo 1º del art. 7 C.C (SSTS 2 entre otras), y ello al venir a entenderse que actúa contra la buena fe el que ejercita un de contra anterior conducta en la que hizo confiar a otro, 'prohibición de ir contra los actos propios', y especialmente tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo, vulnerando tanto la contradicción con los actos propios, como las normas éticas que deben conformar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de trascendencia determinan el que el ejercicio del mismo se torne inadmisible, y en este caso nos encontramos que los demandados...., eran conocedores tanto del hecho de haber suscrito la póliza de préstamo... (-en el caso de autos el 4 de febrero de 1988-) como del relativo a que no habían satisfecho la totalidad de la deuda que tenían contraída con la entidad crediticia, así como que ésta se incrementaba con intereses moratorios que habían sido expresamente pactados, sin que la circunstancia de que por la actora no se haya ejercitado la acción con anterioridad permita presumir que por aquélla se hubiese procedido graciosamente a la condonación de la deuda, sino que conociendo que no habían satisfecho la misma y aceptando el clausulado del contrato, sabían que cuanto más tiempo dejaran transcurrir sin hacer frente al pago, mayor sería la cantidad adeudada. La doctrina del retraso desleal en el ejercicio de un derecho ha sido desarrollada por la doctrina Jurisprudencial, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 2 de febrero de 1.992 y 4 de julio de 1.997 , y debe ser de aplicación restrictiva, y en casos en que el transcurso del plazo haya sido excesivamente dilatado causando con ello un excesivo perjuicio al prestatario, ya que, en caso contrario, se desnaturalizaría la institución de la prescripción, provocando la consiguiente inseguridad jurídica'.

En el presente caso del examen de los autos se deduce que los contratos se firmaron en el año 2007, estando prevista la construcción en un plazo de 20 meses desde la firma de los contratos de compraventa, y con una prórroga de 90 días, por lo que según el contrato las viviendas debían haberse entregado en el año 2009; consta también en los autos que la entidad vendedora y promotora de las viviendas fue declarada en concurso voluntario en el año 2009, habiéndose dictado auto de 20 de mayo de 2015, en el proceso de concurso de acreedores, por el que se procedía a la liquidación de la vendedora, constando también en los autos que en fecha 4 de diciembre de 2015, un mandatario verbal de varios compradores de viviendas de la misma promoción, entre ellos la actora y ahora apelante, remitió un burofax dirigido a la entidad demandada, reclamando el pago de las cantidades entregadas, con los intereses legales correspondientes, por entender que la citada entidad bancaria había prestado póliza colectiva de avales, en garantía de dichas cantidades .

De estos hechos no cabe apreciar la existencia de un retraso desleal en el ejercicio de la acción por parte de la actora, por el hecho de haber transcurrido seis años desde la fecha en que las viviendas tenían que haber sido entregadas hasta la reclamación extrajudicial, pues de los hechos recogidos en esta resolución judicial, y del resto de los hechos que han quedado acreditados en los autos, no cabe entender que la parte actora haya realizado actos o conducta alguna que denote frente a la entidad bancaria, su voluntad de no ejercitar las acciones correspondientes, por otro lado teniendo en cuenta tanto las circunstancias y elementos que han concurrido en la promoción y venta de las viviendas, como a su no construcción, el hecho de que la promotora presentara el correspondiente concurso voluntario, y que no fuera hasta el día 20 de mayo de 2015, en el proceso de concurso de acreedores, cuando se acordó la liquidación de dicha entidad, no cabe apreciar ese retraso desleal, por el hecho de que la actora esperara a la terminación del proceso concursal, a fin de reclamar frente a la entidad bancaria, una vez agotada la posibilidad de resarcimiento de sus créditos en el proceso concursal.

Por otro lado tiene razón la parte apelante en cuanto que el ejercicio abusivo del derecho, y del retraso desleal, se alegó en el escrito de contestación a la demanda no en cuanto a la reclamación de las cantidades entregadas a cuenta, sino en cuanto a la reclamación del pago de los correspondientes intereses legales desde la fecha de entrega de esas cantidades, por lo que sí existe una cierta incongruencia , en cuanto que se desestimó íntegramente la demanda, cuando el presunto retraso desleal no se alegó respecto a las cantidades entregadas a cuenta, sino solo en cuanto a los intereses legales reclamados.

CUARTO.-Teniendo en cuenta la sentencia de instancia ha desestimado la demanda por apreciar el retraso desleal en el ejercicio de la pretensión por la parte actora, retraso desleal que no concurre en el presente caso, se debe entrar a resolver en esta resolución judicial sobre el proceso, tal como quedó planteado en primera instancia.

Debe también hacerse una consideración previa, sobre el ámbito y extensión del recurso de apelación, en virtud del cual que viene delimitado por las cuestiones que han sido planteadas y debatidas en Primera Instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en base al recurso solo pueden perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia que se revoque un auto o sentencia y que en su lugar se dicte otra más favorable, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional en orden a la apelación civil ( Sentencia 139/2002, de 3 de junio, y las que en ella se citan, 212/1994, de 21 de noviembre, 3/1996, de 15 de enero, 9/1998, de 13 de enero, 196/1999, de 25 de octubre, 200/2000, de 24 de julio 212/2000, de 28 de septiembre de 2000) que si bien la apelación , dada su condición de recurso ordinario, se configura como una revisión de la primera instancia en la que el Tribunal superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, tales facultades revisoras se encuentran limitadas tanto por la prohibición de la reformatio in peius, como por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación.

Si bien en la amplia y extensa demanda se alega como fundamento de la reclamación de las cantidades entregadas a cuenta la ley 57/1968, del examen tanto de la demanda, como del resto de la documentación aportada, la responsabilidad de la entidad financiera se alega y fundamenta en el hecho acreditado, a juicio de la parte actora, como consecuencia de la existencia de tres pólizas de garantía de línea de avales, y de una póliza de contragarantía, que según la parte actora y apelante dichas pólizas tenían como única finalidad garantizar a los compradores de viviendas de la urbanización ' El Barril de Campos del Rio', Murcia , la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, con los correspondientes intereses legales, por lo que esta resolución judicial debe resolver sobre la existencia o no de esas pólizas de garantía o avales, como entiende que existen la parte actora, o si por el contrario no cabe apreciar la existencia de esos avales o garantías, como se alegó por la entidad financiera en su contestación a la demanda.

QUINTO.-De las pruebas practicadas a los autos ha quedado acreditado, en primer lugar que no cabe deducir la existencia de ese póliza de aval colectivo a que se alude en el escrito de demanda, en el primer fundamento de hecho, en la medida que lo que la parte actora califica de pólizas de garantía de avales de 2 y 4 de marzo de 2006 y de 3 de julio de 2007 , como ya ha señalado esta sala en otras resoluciones judiciales, documentos 2, 3 y 4 de la demanda no puede decirse que estén aportadas a los autos las pólizas de aval (o línea de avales), como ha pretendido la parte actora, puesto que tales documentos no reflejan una póliza de aval definitiva en ningún caso, ni recogen las circunstancias usuales y exigibles (concreción de partes, fechas, cantidades, firmas), sino que son borradores o documentos de trabajo con tachaduras y anotaciones a mano.

Ahora bien sobre la existencia de la póliza colectiva o línea de avales, consta y ha quedado acreditado en los autos, que la entidad bancaria se comprometió frente a la promotora en base, no a una póliza de general de garantía, sino en base a esas pólizas de contragarantía y frente a la promotora, folios 115 al 125 de los autos, a afianzar aquellas cantidades que se ingresaran en la cuenta corriente especial abierta el 21 de abril de 2005, n.º NUM002 (en adelante, cuenta NUM003). Cuenta que estaba destinada exclusivamente al depósito de las cantidades anticipadas por los compradores de viviendas de la promoción, en ella no se admitía la domiciliación de recibos por otros conceptos y tampoco disponía de los dispositivos necesarios para el uso de servicios operativos electrónicos, a diferencia de la cuenta corriente ordinaria que la promotora tenía en la misma entidad (n. º NUM004, en adelante cuenta NUM005), en base a la cláusula adicional única recogida de forma expresa en todas y cada una de las pólizas de contragarantía.

Por lo tanto de los hechos que se recogen en esta resolución judicial, la cuestión que se plantea es si la responsabilidad de la entidad bancaria, que asumió, no en base a una póliza general o colectiva, sino en base a esas pólizas de contragarantía, si debe responder de todas las cantidades entregadas a cuenta de la compra de las viviendas, que se ingresaran en la c/c que la promotora tenía en la entidad bancaria, o si por el contrario, a falta de una póliza colectiva, la responsabilidad de la entidad avalista exigía, que por parte de los compradores y la promotora de las viviendas, procedieran a ingresar las cantidades en la c/c especial N º NUM006 que la promotora tenia abierta en la entidad demandada, a lo que se supeditaba la emisión del aval individual .

Sobre esta cuestión esta sala tiene declarado en sentencia 206/2020 de 20 de marzo de 2020, con cita de la STS el TS en sentencia de 24 de enero de 2018 'Todos los compradores eran conscientes de que se estaban firmando unos contratos de compraventa en los que se anticipaban cantidades a cuenta del precio y que eran avaladas por la entidad demandada siempre y cuando se produjera el ingreso en la cuenta especial, y que había otras cantidades que permanecían al margen del aval y del control La anterior apreciación se infiere de los siguientes datos:

a) La Caixa supeditaba la prestación del aval definitivo a la condición suspensiva de que el comprador ingresara los anticipos en la cuenta especial n.º NUM003.

b) Como todas las cantidades ingresadas en dicha cuenta especial fueron avaladas, y los avales ejecutados, tienen sentido las pólizas de contragarantía a favor de la Caixa por las cantidades que esta hubiera de pagar a los compradores, 'ya que las cantidades ingresadas en la cuenta especial se tratan de cantidades pignoradas a favor de la entidad bancaria para responder de cualquier reclamación'.

c) Además, existen indicios de acuerdo entre la promotora y los compradores para no ingresar los anticipos en la cuenta especial y, así, 'disponer del dinero y no tenerlo inmovilizado'...'

Igualmente, en la sentencia resolviendo el recurso de apelación interpuesto contra la anteriormente citada se razonó ( Sentencia AP de Barcelona de 7.5.2005): 'No fue contrario a la Ley 57/1968 condicionar la efectividad del aval al ingreso de las cantidades anticipadas en la cuenta especial. Las razones son las siguientes:

a) La propia literalidad del art. 1.2 de la Ley 57/1968 y de la d. adicional 1.ª de la Ley 38/1999 (Ley de Ordenación de la Edificación).

b) Las pólizas de contragarantía no tenían por finalidad proteger a los compradores de las viviendas, sino establecer las relaciones internas entre la Caixa y la promotora vendedora. No contenían ninguna cláusula a favor de los compradores.

c) Sí consta, en cambio, que se informó a los compradores de que debían ingresar los anticipos 'en la cuenta especial NUM003 y no de ninguna otra manera'. Aunque es cierto que los contratos de compraventa no contenían esta información ...no por ello debe responder la Caixa, porque los demandantes 'estaban asesorados por distintos bufetes de abogados durante el proceso de compra, y no solo a partir de su resolución (párrafo 1º de la página 30 de la demanda originaria y párrafo 2º de la página 18 de la acumulada)', a lo que se une que 'la Caixa les informó -a falta de concreción hemos de entender que a todos los actores-, en fecha 18 de mayo de 2005 -antes de que se produjeran la mayor parte de desembolsos dinerarios- de la condición que examinamos para la eficacia de la garantía pretendida',..

e) Si bien es cierto que una parte considerable de las cantidades reclamadas en la demanda se ingresaron en la cuenta ordinaria de la Caixa y no en la especial, 'resultaría exorbitante' exigir a la Caixa un control exhaustivo de todos esos ingresos, pues la razón primordial de que estos no se hicieran en la cuenta especial fue 'una actuación -consciente o negligente - por parte de los adquirentes: a pesar de conocer a través de sus asesores la condición suspensiva existente para la efectividad del aseguramiento decidieron, por el motivo que fuera, realizar los anticipos en mano o mediante ingresos en depósitos distintos del específicamente señalado por la avalista'

El Tribunal Supremo, al resolver el recurso de casación interpuesto frente a la indicada resolución razonó ( sentencia de 24 de enero de 2018):

'Como declara la sentencia de esta sala 436/2016, de 29 de junio , referida a la misma promoción que el presente litigio, el rigor legal de la responsabilidad, frente a los compradores, de la entidad avalista en la que además el promotor tenga abierta la cuenta especial prevista en la Ley 57/1968 no significa que dicha entidad 'deba quedar inmune frente a cualesquiera incumplimientos contractuales del promotor consentidos o propiciados por el comprador'..., de manera que la referencia de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999 (Ley de Ordenación de la Edificación) a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse 'en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios'. Además, debe ponderarse en cada caso la capacidad de control de la entidad bancaria avalista sobre los pagos a cuenta, de manera que esta no responderá de los que queden fuera de esa capacidad de control, como en el presente caso serían las entregadas en efectivo al promotor-vendedor o las ingresadas en Cajamar, a lo que se une la circunstancia de....

En definitiva, la entidad demandada-recurrida no tiene por qué responder de un mal asesoramiento profesional de los recurrentes, que en realidad es lo pretendido en la demanda y en el presente recurso. Si la Caixa exigió al promotor la apertura de la cuenta especial sujeta a todos los controles establecidos por la ley; si informó a los hoy recurrentes de la necesidad de ingresar los anticipos en dicha cuenta especial para que quedase garantizada su devolución; si entregó los correspondientes avales a los compradores que así lo hicieron; si esos avales han sido ejecutados y por tanto la Caixa ha pagado; y en fin, si todos los hoy recurrentes eran sabedores de que tenían que ingresar los anticipos en la cuenta especial para que quedaran debidamente garantizados, como se declara probado, y 'por el motivo que fuera' no lo hicieron, según consta asimismo probado, no existe ninguna razón legal para que la entidad demandada-recurrida deba responder de conveniencias, acuerdos internos o asesoramientos profesionales..'.

Razonamientos de plena aplicación al supuesto de autos, más si se tiene en cuenta que no existe, ni se ha aportado a los autos ninguna póliza colectiva, de lo que ha de deducirse que la alegación de la entidad bancaria, de que no existía una póliza colectiva, sino pólizas individuales que se emitan de acuerdo con las condiciones pactadas en las pólizas de contragarantías, puesto que del propio documento aportado con la demanda, folio 126 de los autos, certificado emitido por el apoderado de la CAIXA el día 24 de noviembre de 2009, cuando ya se había sido declarada en concurso de acreedores la promotora, en el que se certifica la existencia de una línea de avales, no se alude a una póliza colectiva, sino de avales individuales, que se recogían en el cuadro Anexo a dicha certificación, y en relación a las personas que también se recogían en el anexo a dicha certificación, puesto que de ese documento no cabe deducir, como se pretende la existencia de esa póliza colectiva y genérica a favor de todos los compradores, más si se tiene en cuenta que dicho documento se ha aportado a los autos de forma incompleta, al no haberse aportado los Anexos a la citada certificación, toda vez que de dicho documento, de acuerdo con una valoración conjunta con el resto de la prueba, solo cabe deducir que la entidad bancaria reconoce la existencia de avales individuales a favor de las personas a que se alude en el Anexo de dicha certificación, y en la cuantía que en la misma se recoge.

SEXTO.-Por otro lado en cuanto al conocimiento o no de la cuenta especial por parte de los compradores, en el presente caso la actora apelante también tiene declarado esta sala Como ya dijimos ante un supuesto idéntico al presente en sentencia de 3 de febrero de 2020: ' resulta indiscutible su aplicación al caso de autos en el que, en definitiva, como se recoge en la S de AP de Barcelona de 7.5.2015 (objeto del r. de casación resuelto por el TS en S de 24.1.20189), no fue contrario a la ley el condicionar la efectividad del aval al ingreso de cantidades en la cuenta especial, pues las pólizas no tenían la finalidad de proteger a los compradores sino establecer las relaciones internas ente La Caixa y la promotora y, además, se informó a los compradores que debían de ingresar los anticipos ' en la cuenta especial NUM003 y no de ninguna otra manera', diferenciando el alto Tribunal en dicha sentencia las pólizas de contragarantía con las de un 'contrato general de afianzamiento' y destacando que en ese supuesto - idéntico en lo sustancial al de autos - seexigió al promotor la apertura de una cuenta especial sujeta a un riguroso control y se informó a todos los compradores recurrentes de la necesidades de ingresar los anticipos en esa cuenta especial y no en ninguna otra, citando el TS en la misma resolución la de 17.3.2016 en la que descartaba la responsabilidad de la entidad por los pagos que no se ingresaron en ninguna cuenta del promotor abierta en la misma , ratificando lo considerado en S de 29.6.2016 y de 25.11.2014 y razonando: ' debe ponderarse en cada caso la capacidad de control de la entidad bancaria avalistasobre los pagos a cuenta, de manera que esta no responderá de los que queden fuera de su capacidad de control, como en el presente caso serían las entregadas en efectivo al promotor-vendedor o las ingresadas en Cajamar.

Igualmente, el TS en sentencia de 9.7.2019 , reitera la falta de control sobre las cantidades entregadas en efectivo o en otra entidad ' aun tratándose de un pago previsto en el propio contrato y correspondiente a una parte del precio, sin embargo no fue ingresado por la promotora en la cuenta indicada en el contrato ni en ninguna otra que tuviera abierta en la entidad recurrente, sin que el conocimiento del contrato de compraventa por la entidad recurrente, en el que se la mencionaba como avalista, pueda ampliar su responsabilidad por estar probado que nunca llegó a avalar efectivamente a la promotora -vendedora' (los subrayados son nuestros)'.

En el mismo sentido la sentencia de 21.1.2019 de la AP de Valencia, con cita de la del TS de 29.6.2016 , referida a la responsabilidad del avalista, señala. ' la entidad de crédito codemandada no tuvo más relación en este caso que la de conceder a la promotora una línea de avales, pero fue del todo ajena a la mención de la cuenta de la promotora-vendedora en el contrato de compraventa en la Caja de ahorros del Mediterráneo como a todos los pagos a cuenta del precio y como fin a los acuerdos puramente bilaterales de los compradores hoy recurrentes con la promotora vendedora...no obsta a esta conclusión que la demandada tenía otorgada a la Promotora póliza de avales, en virtud de la cual queda vinculada a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los adquirentes de viviendas....no hay constancia que ninguno de esos pagos se ingresará en cuenta la promotora tenía abierta en la demandada...difícilmente esta podía tener conocimiento de la contratación al objeto de requerir a la promotora la aportación de contratos y de cumplimiento de obligaciones..'

Así, la Sección 11ª de esta Audiencia, en sentencia de 11 de marzo de 2019, razona:'La proyección de esta doctrina sobre el presente caso determina que deba procederse a la absolución de la entidad financiera demandada desde el momento en que los hechos acreditados corroboran su sostenida alegación (tanto al contestar a la demanda como al fundamentar su recurso de apelación) sobre su falta de conocimiento de los pagos hechos por los compradores al promotor, al no haberse ingresado esas cantidades, que por otra parte están reconocidas en el concurso de la promotora- vendedora, en la cuenta corriente especial que la promotora tenía abierta en 'La Caixa',como tampoco en ninguna otra cuenta de la entidad financiera demandada...

No cabe pues exigir responsabilidad alguna a la entidad de financiera demandada con base a la Ley 57/68, porque como apunta la sentencia de pleno 502/2017, de 14 de septiembre , que también se invoca por la STS de 24 de enero de 2018 , al cumplimiento 'de todo lo que le era exigible según la doctrina jurisprudencial' (-también en nuestro caso porque exigió al promotor la apertura de una cuenta especial, sujeta a riguroso control; informó a los compradores, a través de la promotora, de la necesidad de ingresar los anticipos en esa cuenta especial, mediante certificado emitido el 26 de abril de 2005, entregado a la promotora para que a su vez lo entregara a los compradores, a fin de que conocieran la existencia de la cuenta especial abierta en esta entidad bancaria y que toda cantidad ingresada en la misma estaría destinada en exclusiva a recibir las cantidades anticipadas por los compradores de las viviendas entregadas en esa promoción; y conforme a las pólizas de garantía y contragarantía suscritas, emitió los correspondientes avales individualizados por los importes ingresados por los compradores en la cuenta especial-), se une la constancia de que los pagos no se habían realizado ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la misma..'

SEPTIMO.-En el escrito de apelación se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba, en cuanto a que la sentencia de instancia por una lado alude a que solo consta ingresadas en las c/c que la promotora tenía en la entidad bancaria demandada la cantidad de 6.000 €, cuando a juicio de la parte apelante, de las pruebas practicadas ha quedado acreditado que se ingresaron en las c/c que la promotora tenía en la CAIXA la totalidad de las cantidades entregadas a cuenta, para la compra de las dos viviendas.

Sobre esta cuestión la parte actora a fin de acreditar el pago e ingreso de las cantidades en la cuenta, no en la cuenta especial indicada en las pólizas de contragarantía, sino en otra cuestas ordinarias, aporta tanto el certificado del administrador concursal, los contratos de compraventa, como los recibidos emitidos por la promotora de la entrega de esas cantidades, cantidades que según la propia parte actora se abonaron mediante una trasferencia de 6.000 €, y el resto mediante la entrega de tres cheques, respecto a la trasferencia de 30 de enero de 2007, consta en los autos folio 460, una trasferencia realizada por la actora a una c/c que la entidad promotora tenía en la CAIXA, en cuanto a los otros pagos demandada, no siendo un hecho controvertido que tales cantidades se ingresaron mediante esos cheque en una cuenta ordinaria que la entidad bancaria tenia abierta a la promotora.

Sobre la responsabilidad de la entidad bancaria, teniendo en cuenta que solo se le exige por la existencia de esa fianza o aval, es aplicable lo que ya ha resuelto esta sala en la sentencia N º 206/2020 de 21 de marzo de 2020, al señalar 'La Caixa no pudo controlar tales anticipos aun efectuados en una cuenta corriente de la misma, no constando en autos que conociese ni pudiese conocer los contratos formalizados, ni, en su consecuencia, quienes eran los adquirentes -que no ingresaban los anticipos en la cuenta especial-, no cabiendo exigir tal responsabilidad, en base a una pretendida y ardua labor de investigación, cuando había advertido a la promotora como a los potenciales compradores, de la condición suspensiva en cuestión: el aval quedaba condicionado al ingreso de los anticipos en la cuenta especial. Constando que aquella exigía sobre la cuenta especial un riguroso control, requiriendo a la promotora que indicase el nombre de quien efectuaba el ingreso.

Es decir, en la situación ya expuesta en los razonamientos anteriores, lógicamente resultaría exorbitante la exigencia a la Caixa de efectuar un control sobre unos anticipos ingresados en una cuenta diferente a la 'especial' con única la finalidad de eludir tal control, hecho, según lo ya razonado, asumido por los compradores, a los que se rebajó el precio de compra como condición a no expedirse aval individual...

No tratándose de un supuesto -más común- en el que el banco va permitiendo entregas, en la entidad, pero en otra cuenta distinta a la especial, sino de una peripecia orquestada por la promotora a fin de disponer de tales anticipos, sin control alguno por el banco aun ingresado en cuenta del mismo.

En este sentido, la sentencia de la Sección 25º de esta Audiencia de 18 oct 19 razona (con referencia la del TS de 24.1.2018) : 'Si bien es cierto que una parte considerable de las cantidades reclamadas en la demanda se ingresaron en la cuenta ordinaria de la Caixa y no en la especial, 'resultaría exorbitante' exigir a la Caixa un control exhaustivo de todos esos ingresos, pues la razón primordial de que estos no se hicieran en la cuenta especial fue 'una actuación -consciente o negligente - por parte de los adquirentes: a pesar de conocer a través de sus asesores la condición suspensiva existente para la efectividad del aseguramiento decidieron, por el motivo que fuera, realizar los anticipos en mano o mediante ingresos en depósitos distintos del específicamente señalado por la avalista'. Señalando:' Esta Sentencia no supuso un cambio de criterio respecto a la Doctrina explicada con amplitud en la 436/2016, en particular con relación a la extensión del efecto protector de las garantías previstas en la Ley 57/68 a los casos donde los ingresos se hubiesen hecho en cuentas diferentes de la especial, o el garante no emitiera certificados individuales, pero introduce un matiz corrector obligado por las particulares circunstancias en las que se desarrollaron muchos de los contratos de compraventa concertados en esta promoción inmobiliaria, ..'.

'Particulares circunstancias' concurrentes, según todo lo ya expuesto, en el supuesto de autos.

Por todo ello es de recordar que la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2013 consideró: 'El proceder arbitrario injustificado del promotor con conocimiento de los compradores no puede afectar a la entidad bancaria que cumple con sus obligaciones legales'.

Razonamiento también de plena aplicación al caso de autos, más si se tiene en cuenta que en los propios contratos de compraventa, no se hace mención en ningún lugar a que las cantidades abonadas a cuenta del precio estaban garantizadas con el aval prestado por la entidad bancaria, cuando el contrato de compraventa se limita a recoger que el aval solidario de las cantidades entregadas a cuenta están garantizadas por la propia promotora, y se indica en dichos contratos de compraventa en uno de ellos que la cantidad de 18.000 € más IVA se debería ingresar en una cuenta de la Caja de ahorros del Mediterráneo, folio 448 de los autos, y en el otro contrato que dicha cantidad de1 8.000 € más IVA se debería ingresar en una cuenta de la Caixa, que no era la cuenta especial recogida en las pólizas de contragarantía, habiendo procedido la actora y ahora apelante a la entrega de unos cheques, sin ni siquiera haber procedido al ingreso de dichas cantidades en las cuentas indicadas en los propios contratos de compraventa, y sin que conste en los autos que ni antes ni después de la firma de esos contratos de compraventa, se entregara a la actora documento alguno, en virtud del cual se le pudiera hacer creer o inducir a error de que las cantidades ingresadas a cuenta estaban garantizadas por unas pólizas o avales inexistentes, tanto en el momento de la firma de los contratos, como posteriormente, al no haberse ingresado dichas cantidades en la cuenta especial, en base al acuerdo entre el promotor y la entidad bancaria .

OCTAVO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la ley de enjuiciamiento civil las costas de primera instancia han de imponerse a la parte actora, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, dado que si bien se estima parcialmente el recurso de apelación, se desestima la demanda por motivos distintos a los recogidos en la sentencia de instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Luz contra la sentencia en fecha dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 41 de Madrid.

Todo ello con imposición de las costas de primera instancia a la parte actora, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

Voto

QUE FORMULA EL ILMO. SR MAGISTRADO DON JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.-

Aceptando los Antecedentes de Hecho de la sentencia mayoritaria, fundo el voto particular en los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Discrepo de la decisión mayoritaria por las razones que expongo a continuación.

PRIMERO.- La decisión mayoritaria niega que Caixabank deba responder como avalista de las cantidades reclamadas por la compradora demandante al amparo del artículo 1.1ª de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Existencia del aval colectivo.

Caixabank niega que suscribiera una póliza colectiva de aval que garantizase la devolución de las cantidades anticipadas por todos los compradores de la promoción de autos, como la actora. Sostiene que celebró tres pólizas de contragarantía de línea de avales con la promotora Trampolín; y que se trata de contratos en cuya virtud Caixabank se garantiza los importes a los que tuviera que hacer frente como consecuencia de la ejecución de los avales individuales emitidos a favor de determinados compradores, es decir, hacer frente al pago de las cantidades que habían sido depositadas en la cuenta especial y que se habían garantizado con el aval individual. Pero tales pólizas -alega- no regulan la relación de Caixabank con los compradores. Según Caixabank, nunca prestó su consentimiento para afianzar o garantizar a la demandante, porque no depositó los anticipos que reclama en la cuenta especial (sino en una cuenta ordinaria de la promotora en Caixabank). Señala que esas pólizas de contragarantía no son título suficiente para la reclamación de los actores porque es preciso que se depositen los anticipos en la cuenta especial y que se emita un aval individual a petición de la promotora Trampolín, y es entonces cuando Caixabank puede conocer exactamente el riesgo que asume con él.

Decisión de la Sala que considero procedente. En contra de lo sostenido por Caixabank, la existencia de esas pólizas de contragarantía viene a demostrar que se corresponden con respectivas líneas de avales (tres) que garantizaban las cantidades anticipadas entregadas por los compradores de viviendas de la promoción de Campos del Río (Murcia) realizada por Trampolín. Cada póliza de contragarantía correspondía a una línea de avales, como demuestra la certificación expedida por La Caixa (de fecha 24 de noviembre de 2009) aportada como documento 6 de la demanda, en la que consta expresamente que se trata del aval previsto en el artículo 1.1ª de la Ley 57/1968, de 27 de julio, de cantidades entregadas a cuenta durante la construcción (folio 126). En tal caso, el aval ha de tener el contenido exigido por dicha ley, con los requisitos que la jurisprudencia ha ido perfilando.

Ciertamente, no puede decirse que estén aportadas a los autos las pólizas de aval (o línea de avales), como ha pretendido la parte actora, pues no lo son los documentos acompañados a la demanda con los números 2, 3 y 4. En efecto, se aprecia que tales documentos no reflejan una póliza de aval definitiva en ningún caso, ni recogen las circunstancias usuales y exigibles (concreción de partes, fechas, cantidades, firmas), sino que son borradores o documentos de trabajo con tachaduras y anotaciones a mano.

Pero eso no impide que se considere existente el aval colectivo que garantizaba los anticipos a los compradores, en primer lugar porque Caixabank admite la existencia de la línea de avales a favor de los compradores de la promoción de Trampolín, pero condiciona su eficacia a que se ingresasen los anticipos en la cuenta especial que abrió el promotor; además, porque la contragarantía solo tiene sentido con una previa garantía, y en el caso es claro que las tres pólizas de contragarantía se establecen como la consecuencia de las respectivas líneas de avales que garantizaban los anticipos de los compradores de la promoción. De ahí su denominación como 'contragarantía de línea de avales'. Caixabank reconoce que firmó en su día con Trampolín tres pólizas de contragarantía en virtud de las cuales se expedían los correspondientes avales individuales; pero sostiene que para la emisión de dichos avales era una condición suspensiva que el dinero garantizado se hubiera depositado en la cuenta especial, pero que en el caso de la demandante no se ha requerido por Trampolín la entrega de un aval concreto ni la compradora actora depositó los anticipos en la cuenta especial. Por tanto, no se niega la existencia del aval colectivo, sino que sea eficaz respecto de la demandante, lo que entiendo que no es admisible. Así:

a) Las tres pólizas de contragarantía mencionan un número de referencia cada una, que corresponde con la respectiva línea de avales de la que cada una es contragarantía: la póliza de contragarantía presentada como documento 5 de la demanda (reverso del folio 115 de los autos) pone como número de referencia NUM007; ese número es el que corresponde a una línea de avales, como expresamente consta en el documento 6 de la demanda, que es una certificación expedida por apoderado de La Caixa en la que se certifican todos los datos relativos a esa línea de avales: 'importe inicial límite concedido' (2 millones de euros); se dice que el aval es el de la Ley 57/1968, de cantidades entregadas a cuenta durante la construcción; se designa como beneficiarios a los distintos compradores de la promoción de Campos del Río (Murcia); y se certifica igualmente el importe de los avales no pagados a sus beneficiarios, que en este caso es 717.845 euros.

b) Aunque no consta una certificación como la del documento 6 de la demanda referida a las otras dos líneas de avales, es indiscutible la existencia de estas, ya que se designan (como en el caso anterior) en la respectiva póliza de contragarantía de línea de avales: las pólizas de línea de avales tienen, respectivamente, los números NUM008 (documento 5-a de la demanda, folio 119) y NUM009 (documento 5-b de la demanda).

En las tres pólizas de contragarantía consta la intervención notarial que da fe de su existencia y fecha, siendo por todo ello indudable que Caixabank es avalista de la promoción objeto de este proceso y que se trata del aval de la Ley 57/1968 para garantizar las cantidades anticipadas por los compradores de viviendas.

Ese aval, que viene a ser un aval colectivo (y preveía la posterior emisión de certificados individuales de aval), ha de abarcar todas las cantidades anticipadas y su eficacia no depende de la emisión de cada aval individual, por más que así lo haya pretendido Caixabank para eludir las consecuencias de la terminante normativa de la Ley 57/1968 y su definición jurisprudencial.

Así, en cuanto a la no necesidad de emisión del aval individual, la STS de 14 de septiembre de 2017 (número 502/2017) señala al respecto:

'Por lo que se refiere a las pólizas colectivas de seguro o aval, en particular cuando la entidad avalista o aseguradora no llega a emitir certificados individuales a favor de los compradores de las viviendas, es doctrina jurisprudencial que la omisión del certificado individual a favor de cada uno de los compradores no elimina la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista, conjunta con la del promotor, de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en caso de incumplimiento del promotor, responsabilidad exigible incluso aunque a los compradores no se les hubiera entregado en su momento una copia de la póliza colectiva (sentencias 322/2015, de 23 de septiembre, de Pleno, 272/2016, de 22 de abril, 626/2016, de 24 de octubre, y 739/2016, de Pleno, de 21 de diciembre).'

Y por lo que se refiere a la cantidad garantizada, la STS de 1 de marzo de 2017 (número 145/2017) recuerda la doctrina jurisprudencial:

'La doctrina de esta sala declara que el importe cubierto por el seguro debe comprender todas las cantidades entregadas a cuenta del precio, aunque la póliza de seguro establezca una cantidad máxima inferior, porque en otro caso se infringirían el art. 2 de la Ley 57/1968 y el art. 68 LCS (Sentencias 476/2013, de 3 de julio; 779/2014, de 13 de enero de 2015 y 322/2015, de 23 de septiembre de 2015)'.

SEGUNDO.- La demandante compró dos viviendas en la promoción objeto del proceso: una en el NUM001 (contrato de 4 de febrero de 2007) y otra la vivienda NUM000 (contrato de 11 de abril de 2007). La alegación de que compró con finalidad especulativa fue rechazada en la sentencia de instancia, sin que Caixabank haya apelado tal decisión, luego no puede ya discutirla en esta instancia.

Los pagos acreditados que hizo la actora son: por la vivienda de la NUM001, dos pagos, uno de 6.000 euros y otro de 19.260 euros, cantidades ambas ingresadas en la cuenta ordinaria de La Caixa terminada en NUM005; e idénticas sumas por la vivienda NUM000, 19.260 euros fueron ingresados en esa misma cuenta y los otros 6.000 euros fueron entregados en metálico al primer comprador (por haberlos abonado antes este al promotor), de ahí que se haya reconocido en el concurso de la promotora un crédito a la hoy demandante de 50.520 euros(reverso del folio 461), prueba clara de que esa cantidad fue la anticipada por la demandante Dª Luz.

TERCERO.- 1) Alega Caixabank su falta de capacidad de control respecto de los importes no depositados en la cuenta especial o entregados en efectivo. Y que los anticipos ingresados en la cuenta ordinaria no estaban garantizados.

Tales alegaciones deben rechazarse, dado que no se ajustan a la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída en esta materia:

A.- Caixabank ha de responder en función de su condición de avalista (art. 1.1ª de la Ley), no como depositaria de los fondos (art. 1.2ª). Las frecuentes alusiones a su 'capacidad de control'encuentran respuesta en la jurisprudencia, conforme a la cual podía haber comprobado en cada contrato de compraventa qué cantidades había de anticipar cada comprador requiriendo una copia del contrato al promotor (en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora, STS de 29 de junio de 2016, nº 436/2016; lo mismo ha de entenderse respecto del aval colectivo, como ha interpretado el Tribunal Supremo). No tiene sentido, en cambio, hablar de capacidad de control en el mismo sentido en que se hace en las reclamaciones a la entidad depositaria de los fondos ( art. 1.2ª de la Ley 57/1968): la capacidad de control la tiene la entidad avalista porque pudo pedir copia del contrato de compraventa antes de prestar el aval para saber qué cantidades tendría que garantizar.

B.- La jurisprudencia destaca igualmente que quedan cubiertas por la garantía todas las cantidades ingresadas en una cuenta del promotor en la entidad, sea o no la cuenta especial, así como las ingresadas en otras entidades bancariasy los pagos realizados en metálico, pero siempre que se ajusten a lo previsto en el contrato. En el caso de autos, como se dijo, la actora realizó tres de los ingresos en Caixabank y el cuarto, aunque ella lo abonó al anterior comprador, este hizo el pago al promotor. Todas estas cantidades son las que reflejan los contratos de compraventa como anticipos a abonar por el comprador, luego han de quedar comprendidas en la garantía otorgada por la entidad avalista.

Prueba de tales afirmaciones la encontramos en la jurisprudencia recaída sobre esta materia:

I) STS de 29 de junio de 2016, número 436/2016 :

'Por lo que se refiere a los 3.000 euros entregados en concepto de reserva, sí debe responder la entidad avalista conforme al art. 1.1.ª de la Ley 57/1968 y la jurisprudencia de esta sala, ya reseñada, que extiende el aval a todas las cantidades anticipadas, pues la entidad avalista sí tuvo la posibilidad de conocer esta entrega a cuenta con solo haber requerido del promotor-vendedor una copia del contrato de compraventaantes de constituirse en avalista únicamente por la cantidad de 74.700 euros transferida por el comprador a la cuenta especial designada en el contrato.'

II) STS de 28 de mayo de 2019 (número 298/2019 ):

'Según la jurisprudencia de esta sala, sintetizada en la sentencias 503/2018, de 19 de septiembre , y 102/2018, de 28 de febrero , con cita de la 436/2016, de 29 de junio , partiendo de la finalidad tuitiva de la Ley 57/1968 y del carácter irrenunciable de los derechos de los compradores de viviendas en construcción, no es admisible que recaigan sobre estos las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas.

Si existe garantía (aval o seguro), esta sala viene reiterando que los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor.

Por tanto, cuando existe garantía la responsabilidad de la entidad avalista no es la que incumbe como depositaria a la entidad de crédito no avalista, conforme al art. 1.2.ª, sino la derivada de dicha garantía.

Que la entidad de crédito responde de todas las cantidades anticipadas, sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro, pues la Ley 57/68 no establece límites y exige la cobertura de todas las cantidades entregadas y la integridad de los intereses legales hasta que la vivienda se entregue y cuente con 'cédula de habitabilidad' o licencia de primera ocupación ( sentencias 476/2013, de 3 de julio , 778/2014, de 20 de enero , 780/2014, de 30 de abril de 2015 , 226/2016, de 8 de abril , y 420/2017, de 4 de julio , y 459/2017, de 18 de julio ).

Que la entidad de crédito avalista en la que se ingresen cantidades anticipadas responde, aunque la cuenta identificada en el contrato como especial fuera de otra entidad bancaria diferente ( sentencia 142/2016, de 9 de marzo , citada por la 436/2016, de 29 de junio )'.

Según la sentencia 420/2017, de 20 de junio :

'La sala primera del Tribunal Supremo ha reiterado que la entidad garante no puede oponer como una excepción al pago que los ingresos se hayan hecho en una cuenta ordinaria y no en una cuenta especial, porque el ingreso en la cuenta especial no es un elemento necesario para que surja la obligación de la entidad de prestar la garantía por las cantidades anticipadas ingresadas en otra cuenta de la entidad ( sentencias 174/2016, de 17 de marzo, 142/2016, de 9 de marzo, 733/2015, de 21 de diciembre, 779/2014, de 13 de enero de 2015, con cita de otras anteriores)''

La STS número 653/2019, de 10 de diciembre , que reitera la doctrina de la anterior STS 298/2019, señala:

'En aplicación de tal doctrina, esta misma sentencia 298/2019, casando la sentencia recurrida, condenó al banco avalista porque su aval 'no podía limitar su efectividad, por impedirlo la Ley 57/1968 según su interpretación jurisprudencial, ni en la cantidad ni en el tiempo del comienzo de su vigencia ni, en fin, por razón de la cuenta en la que se ingresaron los anticipos'.

A su vez la sentencia 408/2019, de 9 de julio, razona que 'mientras el garante (avalista o asegurador) normalmente responde de todos los anticipos entregados por los compradores, en cambio la entidad de crédito no garante solo responde de las cantidades que se entreguen o depositen en ella'.'

III) De interés resulta el resumen jurisprudencial que se contiene en la STS de 8 de enero de 2020 (número 6/2020 ), en cuanto contempla varias de las cuestiones planteadas en este litigio. En ella se dice que ' la cuestión controvertida en casación, consistente en si las demandadas deben responder o no, como avalistas de las cantidades anticipadas por los compradores conforme a sus respectivos contratos, de las entregadas en metálico a la promotora y no ingresadas en ninguna cuenta de esta'. Y añade:

'La jurisprudencia aplicable para resolver el recurso es la sintetizada por esta sala en sentencia 298/2019, de 28 de mayo, con cita de las sentencias 503/2018, de 19 de septiembre , y 102/2018, de 28 de febrero . Conforme a la misma, 'la responsabilidad de la entidad avalista no es la que incumbe como depositaria a la entidad de crédito no avalista, conforme al art. 1.2.ª de la Ley 57/1968, sino la derivada de dicha garantía'. En consecuencia, la entidad avalista o aseguradoraresponde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses y sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro (sentencias 476/2013, de 3 de julio, 778/2014, de 20 de enero, de pleno, 780/2014, de 30 de abril de 2015, de pleno, 226/2016, de 8 de abril, 420/2017, de 4 de julio, y 459/2017, de 18 de julio). Además, su responsabilidad respecto de las cantidades anticipadas previstas en el contrato no depende de que se ingresen o no esas cantidades en una cuenta del promotor ni del carácter de la cuentaen la que se ingresen (las sentencias 222/2001, de 8 de marzo, 779/2014, de 13 de enero de 2015, 780/2014, de 30 de abril, 142/2016, de 9 de marzo, 360/2016, de 1 de junio, y 420/2017, de 4 de julio , no hacen depender la responsabilidad del avalista de que el ingreso de los anticipos se haga en la cuenta especial).

Más en concreto, las sentencias 434/2015, de 23 de julio , 322/2015, de 23 de septiembre, de pleno, 626/2016, de 24 de octubre , y 422/2018, de 4 de julio , en litigios sobre anticipos por viviendas de la misma promoción contra las mismas entidades declararon su responsabilidad por considerar título suficiente las garantías colectivas suscritas respectivamente por cada una de ellas con la promotora.

De esta jurisprudencia se desprende que la responsabilidad del avalista, aunque se trate de un aval colectivo, deriva del propio aval, y que su efectividad a la hora de responder frente a los compradores de la totalidad de los anticipos más sus intereses, sin límites cuantitativos y tal y como lo haría el promotor avalado, solo requiere que se hayan hecho entregas a cuenta del precio de cantidades previstas en el contrato y que el promotor haya incumplido su obligación de entregar la vivienda.

En definitiva, si la Ley 57/1968 no fuera por sí misma más que suficientemente clara, la d. adicional 1 primera, letra b), de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, despeja cualquier atisbo de duda sobre la garantía de los anticipos en efectivo. A este respecto, las sentencias que BBVA invoca no se refieren a la responsabilidad del avalista, sino a la de las entidades de crédito conforme al art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 , y cuando esta sala ha eximido al avalista de responder de pagos en efectivo al promotor ha sido por tratarse de cantidades no previstas en el contrato, de modo que ni siquiera con la entrega de copia del mismo (conforme a la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968) podía el avalista evitar que escaparan a su control ( sentencia 436/2016, de 29 de junio ).'

IV) Otra STS de 8 de enero de 2020 (número 8/2020 )aclara respecto de los pagos hechos en efectivo:

'En cuanto a la circunstancia de que los pagos se hicieran en metálico y no se ingresaran en cuenta alguna, las sentencias que invocan las demandadas-recurridas no pueden interpretarse en el sentido que pretenden. Así, la sentencia 436/2016, de 29 de junio, citada insistentemente, lo que precisó es que por cantidades entregadas en efectivo no podían entenderse cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor, y partiendo de que la entidad avalista o aseguradora debe tener a su disposición los contratos y puede conocer el precio y la forma de pago pactada, exoneró a la avalista no porque las cantidades anticipadas se hubieran entregado en efectivo al promotor, sino porque fueron cantidades no previstas en el contrato, de tal manera que ni siquiera con la entrega de copia de los contratos podía la avalista evitar que escaparan a su control.'

V) El auto del T.S. de 22 de enero de 2020, Nº de Recurso: 3889/2017 , no admite el recurso de casación interpuesto por Caixabank por no apreciar interés casacional. Señala que en ese caso

'Los demandantes, sobre la base de unas pólizas de afianzamiento concertadas por la promotora con la demandada, reclama la devolución de las cantidades anticipadas en su día para la compra de una vivienda en construcción bajo el régimen de la Ley 57/1968, perteneciente a la URBANIZACION000'.

Y dice ese auto:

'La razón por la que la sentencia recurrida condena a Caixabank es por la existencia de una línea de avales suscrita por ella para cubrir las eventuales obligaciones de devolución de la promotora de las cantidades percibidas de forma adelantada de los compradores.

Conviene recordar lo dicho por la sala en la sentencia de Pleno 322/2015, de 23 de septiembre :

'[...]Por ello podemos entender en estos casos que: i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 ; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva[...]'.

Por otro lado, la sentencia recurrida considera acreditada la entrega de la cantidad de 6000 euros reclamada y en ningún momento afirma que su pago se hiciera al margen del contrato.

Como recuerda, entre otras, la sentencia 675/2016, de 16 de noviembre, lo que excluye la jurisprudencia es la responsabilidad tanto de la entidad bancaria receptora de cantidades anticipadas como de la entidad avalista cuando los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria o de la entidad avalista, pero no de aquellas cantidades anticipadas que sí tuvo la posibilidad de conocer ( sentencias 420/2016, de 24 de junio, y 436/2016, de 29 de junio).'

A continuación cita igualmente la STS número 436/2016 (antes mencionada en esta sentencia), destacando que los hechos de la misma ' afectan a Trampolín Hills Golf Resort', transcribiendo el párrafo relativo a los 3.000 euros entregados en reserva y la obligación de la entidad avalista de responder de ellos, dado que 'tuvo la posibilidad de conocer esta entrega a cuenta con solo haber requerido del promotor-vendedor una copia del contrato de compraventa'.

2) Caixabank pretende que vincule en este proceso la decisión del Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de enero de 2018 (número 33/2018), lo que no puede aceptarse. En dicha sentencia no se establece ninguna jurisprudencia vinculante para el caso presente, no obstante referirse a compradores de la misma promoción de viviendas. Por un lado, esa sentencia está examinando la posible responsabilidad de la entidad depositaria al amparo del artículo 1.2ª de la Ley 57/1968, lo que la diferencia del caso presente, en que se pretende la responsabilidad de la entidad avalista (art. 1.1ª de esa Ley). Por otro, está directamente determinada por las circunstancias del caso y por la regulación del recurso de casación, según los términos en que viene planteado (sobre lo que la sentencia es muy crítica) y según los hechos allí declarados probados, sin que sea asumible, como al parecer pretende Caixabank, que se den aquí por probadas las circunstancias personales y los hechos que resultan de ese otro proceso, relativo a otros demandantes.

En particular, menciona Caixabank que entre los compradores y Trampolín existían descuentos en el precio de la vivienda a cambio de no ingresar los anticipos en la cuenta especial y no obtener aval individual emitido por dicha entidad. Nada se ha probado al respecto en este proceso, no siendo admisible que se pretenda que la respuesta a dar dependa de lo que declaran sentencias basadas en hechos allí probados respecto de otros demandantes, pero no aquí.

Como en un supuesto análogo ha declarado el Auto del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2019 (recurso de casación número 4651/2017), es ineficaz la cita de la sentencia 33/2018 de 24 de enero, que ' contiene un supuesto de hecho que no se contempla por la Audiencia, pues existen hechos diferenciadores que determinan que el interés casacional invocado resulte inexistente'.

CUARTO.- Por lo expuesto, considero que se debió estimar el recurso y, con ello, estimarse totalmente la demanda y condenar a Caixabank a abonar a la actora los 50.520 euros reclamados, más intereses legales desde la fecha de cada pago.

RECURSO DE APELACIÓN Nº 82/2020

PUBLICACIÓN.- En Madrid a dos de julio de dos mil veinte. En el día de hoy, se procede a publicar la anterior sentencia una vez firmada y entregada por los magistrados que componen el tribunal, doy fe.