Encabezamiento
Rollo nº 000037/2021
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 330
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as
Dª CARMEN BRINES TARRASÓ
Dª PILAR CERDÁN VILLALBA
En la Ciudad de Valencia, a veintidós de septiembre de dos mil veintiuno.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Verbal 18-13, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE QUART DE POBLET, entre partes; de una como demandante y demandado - apelante/s Fabio y Estefanía, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. CRISTINA HORTELANO ARAQUE y Gabriela representado por el/la Procurador/a D/Dª ALBERTO PÉREZ GOZÁLVEZ y NEREA HERNÁNDEZ BARÓN, y de otra como demandantes - apelado/s Salvadora y Tania, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. LAURA VICTORIA ALBEROLA CARRERA y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARÍA JOSÉ SANZ GARCÍA.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr. /Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDÁN VILLALBA.
Antecedentes
PRIMERO. -En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE QUART DE POBLET, con fecha 2 de octubre de 2020, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que DESESTIMANDO LA OPOSICIÓN formulada contra las operaciones divisorias practicadas en esta litis, procede APROBAR LAS OPERACIONES DIVISORIAS del cuaderno particional obrante en autos, de fecha de entrada 2/07/2019de la herencia de Don Vicente. Sin condena en costas. '
SEGUNDO. -Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante y demandada respectivamente se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 20 de septiembre de dos mil veintiuno para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.
TERCERO. -En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.
Fundamentos
PRIMERO. -Los presentes recursos de apelación se formulan por las representaciones de D. Fabio y Dª. Estefanía, contra la sentencia que en, el proceso de división judicial de la herencia de D. Vicente instado por el primero y por Dª. Salvadora, y Dª Tania, desestimó sus oposiciones al cuaderno particional realizado en fecha 2-7-2019.
Se basan los recursos, en esencia coincidentes, en que dicha sentencia incurre en una indebida valoración de las pruebas y en falta de motivación ya que, en contra de lo que resuelve, de éstas se induce que el cuaderno particional supone unafalta de equidad en la formación de lotes al actualizar el valor del negocio de estanco , cedido por el causante de las partes a Dº. Salvadora antes de su fallecimiento el29-1-07 por acta notarial de 12-11-02,conforme al IPC y al fijar ese valor según un informe pericial datado del 2012 , es decir, de fecha muy anterior a la de la realización de sus operaciones particionales en el año 2019 y sin estar a su valor de mercado ,como exige el art. 1045 del C C .
La otra parte se opuso a los recursospor los propios Fundamentos de la misma sentencia y por los contrarios a aquel.
SEGUNDO. -Esta Sala da por reproducida la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia todo en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación, en relación con los motivos de, los recursos, con revisión de las actuaciones, pruebas, normas y doctrina aplicables.
1) Como normas y doctrina aplicables citamos:
-Para fijar el ámbito del presente, el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, dice "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado. "
El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castan, Francisco, , nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante'.
Por su parte en lo que se refiere a esta tema en la segunda instancia, es reiterada la jurisprudencia según la cual:'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho'pendente appellatione, nihil innovetur'a que se alude.. . . '(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de mayode 1984 , 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997).
-El Art. 217. 2 de la LECimpone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros,si bien esta regla general, según el apartado 6 de aquel, no impide que el Tribunal, tenga en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en el litigio.
- En relación con la valoración de las pruebas en general, la jurisprudencia establece que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera.
Es también doctrina jurisprudencial sobre lo último la de que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S. T. S. 1 marzo de 1994, 20 julio de 1995 ).
Como pruebas concretas a valorar la pruebadocumental en lo que aquí afecta se regula en el art. 326 de la LEC que norma la fuerza probatoria de los documentos privados y dice':1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen. 2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica'.
En relación con la prueba pericial, la jurisprudencia señala que se ha de valorar según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 )la prueba pericial, es decir, tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado a sujetarse a la misma, y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991EDJ1991/802, 11. de octubre de 1994EDJ1994/7987 y 1 de marzo de 2004EDJ2004/7).
-Ya sobre el caso, en materia de impugnación de la partición hereditaria, la Jurisprudencia es unánime al proclamar el principio del'favor partitionis'y así, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1996 dice que 'la jurisprudencia ha venido afirmando la necesidad de respetar el criterio de nuestro ordenamiento jurídico que resulta restrictivo en cuanto a la admisión de las pretensiones de invalidez de las particiones , tanto contractuales como las judiciales, como se deduce de los artículos 1056, 1057, 1079 y 1080 del Código Civil, para evitar situaciones que se presentan más complejas y con dificultades de realización práctica, de volver al estado de indivisión hereditaria ( sentencias de 17-4-1943, 17-3 y 5-10-1995, 25-2-1969 y 15-6-1982 EDJ 1982/3950 ). En virtud del citado principio, el criterio que ha de presidir toda partición ha de tener como horizonte la conservación de la partición consistente en la necesidad de evitar por todos los medios posibles la nulidad , modificación o rescisión de las mismas debiendo apurar todos los recursos y soluciones para evitarlo ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 octubre 55, 30 abril 58, 13 octubre 60, 25 febrero 69, 31 mayo 80, 15 junio 82 EDJ 1982/3950, 17 enero 85 EDJ 1985/7095 y otras muchas).
En relación con la colación, la sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Sección: 1, Nº de Recurso: 1586/2013, Nº de Resolución: 738/2014, Fecha de Resolución: 19/02/2015, Procedimiento: Casación, Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO dice' Colación particional y donaciones colacionables: Delimitación de conceptos ( artículos 1035y 818 del Código Civil). La delimitación señalada tiene por objeto la diferenciación doctrinal de los supuestos de la dinámica sucesoria en los que interviene la noción de colación hereditaria, si bien con distinto alcance o precisión. En este sentido, la colación que contempla el artículo 818 del Código Civil, en su párrafo segundo: 'Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará al de las donaciones colacionables', fiel a su antecedente en el Proyecto de Código Civil de 1851, que más gráficamente se refería a la agregación del 'valor que tenían todas las donaciones del mismo testador' viene referida a las operaciones de cálculo que encierra la determinación del caudal computable a los efectos de fijar las correspondientes legítimas. En este marco, su empleo en la formulación del citado artículo 818 del Código Civilno refiere una aplicación técnica o jurídica del concepto de colación, sino un sentido lato que se corresponde con la noción de colación como mera computación de las donaciones realizadas por el testador para el cálculo de la legítima y de la porción libre que recoge el 818 del Código Civil. Por el contrario, el empleo de la colación que se infiere del artículo 1035 del Código Civil, si que refiere una aplicación técnica o jurídica de este concepto basado en la presunta voluntad del causante de igualar a sus herederos forzosos en su recíproca concurrencia a la herencia, sin finalidad de cálculo de legítima, como en el supuesto anterior; todo ello, si perjuicio de que se haya otorgado la donación en concepto de mejora o con dispensa de colacionar. 4. Aplicación de la doctrina expuesta al caso enjuiciado. La doctrina jurisprudencial expuesta, llevada al supuesto de enjuiciamiento, exige realizar las siguientes precisiones que conducen a la desestimación de los motivos planteados. Así, en primer lugar, y en contra del hilo argumental sustentado por la parte recurrente, debe señalarse que, en el presente caso, la aplicación del artículo 1035 del Código Civilqueda claramente justificada en la medida en que el otorgamiento de las referidas donaciones, fuera de su exclusiva valoración en el ámbito de los negocios inter-vivos de disposición, queda plenamente causalizada en el plano particional de la sucesión que realmente quiso el causante que se llevara a efecto; de modo que la causa donandi queda enmarcada en el iter de los hechos que configuraron la sucesión testamentaria del donante ( SSTS de 16 enero de 2013, núm. 828/2012 y 6 de marzo de 2013, núm. 111/2013 ). Tal y como se establece, de forma inequívoca, en el documento privado de 30 de julio de 1991, en el testamento de 4 de junio de 1992, en donde se instituye a los herederos 'en partes iguales', y en la propia disposición de las donaciones, de 10 de diciembre de 1987, que se realiza como anticipo de los derechos hereditarios y sin dispensa de colación alguna. En segundo lugar, y también en contra del hilo argumental sostenido por la parte recurrente, debe señalarse que la falta de previsión de los artículos 1047y 1048 CCal respecto, esto es, cuando el valor de lo donado excede de la cuota que le corresponde al coheredero beneficiado, sin que exista patrimonio hereditario con el que poder igualar al resto de los coherederos, no es obstáculo, conforme a la anterior doctrina jurisprudencial expuesta, para que se cumpla el sentido o la finalidad perseguida por la norma en estos casos en orden a la salvaguarda de las cuotas hereditarias referidas de la sucesión. Salvaguarda que la partición, como instrumento técnico de materialización o pago de los derechos de los coherederos concurrentes, permite a través de la compensación del exceso recibido a cargo del coheredero beneficiario de la donación. Todo ello, conforme a la valoración de lo donado en el momento central de la partición, tal y como tiene declarado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, STS de 14 de enero de 2015, (núm. 517/2014 )'.
Por su parte el art. 1045 del CC dice 'No han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios. El aumento o deterioro físico posterior a la donación y aun su pérdida total, casual o culpable, será a cargo y riesgo o beneficio del donatario'.
Respecto de esta norma, el primer párrafo del artículo 1.045 sigue manteniendo el sistema de imputación contable de la colación, pero modifica el momento temporal de avalúo, lo que significa que la evaluación se deberá llevar a cabo en el momento de practicar la partición ( SSTS de 20 de junio de 2005 y 22 de febrero de 2006 ), incluyendo el valor de las cosas donadas en el líquido común y tomando de menos el favorecido lo que de más hubiere percibido en vida del causante, lo que refuerza aún más el criterio de que las cosas donadas lo son a cuenta de la hijuela definitiva y como anticipo de su futura cuota hereditaria ( STS 19-10-2007), con la especialidad de que 'si los bienes donados fueren inmuebles, los coherederos tendrán derecho a ser igualados en metálico o valores mobiliarios al tipo de cotización; y, no habiendo dinero ni valores cotizables en la herencia, se venderán otros bienes en pública subasta en la cantidad necesaria',a tenor del artículo 1048 del citado texto legal.
Ello sin embargo ha de ser matizado, según su segundo inciso de tal art.1045 como dice la SAP de Sede: Oviedo, Sección:6, Nº de Recurso: 94/2015, Nº de Resolución: 84/2015 de fecha 23/03/2015 al decir 'Para ir cerrando este capítulo, convendremos con el apelante que, tras la reforma de la Ley de 13 de mayo de 1981 , se ha de atender al valor de lo donado al tiempo de su evaluación ( STS de 28 de abril de 1988 ) porque la modificación del artículo 1045 consistió en referir el tiempo del evalúo al momento en que se tasen los bienes hereditarios, en vez de situarlo en la fecha de la donación ( STS de 17 de marzo de 1989 ); ahora bien la tasación debe hacerse en función del estado que tenían al tiempo de la donación porque el párrafo segundo del artículo 1045 del Código prevé que 'el aumento o deterioro físico posterior a la donación y aun su pérdida total, casual o culpable, será a cargo y riesgo o beneficio del donatario. '
2) Revisando las actuaciones y pruebas el recurso bajo el anterior prisma los recursos se han de desestimar por las siguientes consideraciones:
-Por sentencia de este mismo Tribunal dictada en el presente proceso en fecha 27/01/2010, Rollo 957/2009 se estimó parcialmente el recurso interpuesto por doña Estefanía e incluyó en el activo del inventario del caudal hereditario de la sucesión de Don Jon el valor del negocio de expendeduria de tabacos y timbres, estanco nº 8 de Quart de Poblet al tiempo de su avalúo, en los siguientes términos ' En lo que afecta a la presente en dicha sentencia se fundamentaba '1)Son hechos probados que el citado causante antes de su fallecimiento el 29-1-07 , en concreto por acta notarial de 12-11-02 y con los requisitos que exigía el RD 1199/1999 que era el vigente para regular esta concesión, cedió de modo gratuito a su hija Salvadora el estanco que regentaba siendo ésta titular administrativa del mismo, expendeduría de tabacos nº 8 de Quart de Poblet, desde la resolución de la Subsecretaría del Comisionado para el Mercado de Tabacos de 18-2-03, titularidad tras la cual, pese a las testificales practicadas, el citado causante ya no presentó declaraciones de los IRPF desde el años 2004 por esa actividad. 2)Partiendo de los anteriores hechos no se comparte el criterio del juez de instancia que aplica a los mismos en el sentido de que, dado que al fallecimiento del causante el estanco ya no estaba en su patrimonio, no cabe incluirlo en el inventario de su haber hereditario pues, en contra de ello, rige en la materia la jurisprudencia que cita la apelante, en especial la STS 8059/1997 (Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Sede: Madrid, Sección: 1, Nº de Recurso: 99/1994 , Nº de Resolución: 1230/1997, Fecha de Resolución: 31/12/1997, Procedimiento: Recurso de casación, Ponente: ALFONSO VILLAGOMEZ RODIL), la cual señala:'Se acusa no aplicación del artículo 1261 del Código Civil(motivo segundo), que se proyecta a los documentos que se dejaron reseñados, de fecha 19 de abril de 1978 y 25 de marzo de 1982, los que no firmó doña Zaida, respecto a los cuales la sentencia recurrida declara que no cabe reputarlos nulos por falta de objeto y causa, impugnación que se lleva a cabo consiste en que las relaciones que reflejan dichos documentos carecen de objeto, pues los intervinientes no ostentaban la titularidad ni poder de disposición sobre el estanco y al faltar objeto se da también ausencia de causa, que son elementos esenciales de los contratos, por lo que su ausencia acarrea su ineficacia. Apoya su argumentación la recurrente en que Tabacalera S. A. había otorgado a doña Zaida la titularidad del estanco, en el año 1975, conforme a la orden del Ministerio de Hacienda de 29 de octubre de 1979, en relación al Decreto de 9 de agosto de 1974, Conviene hacer constar pronto que la madre no accedió a la titularidad del estanco por habérselo trasmitido el titular anterior - su esposo-, por vía sucesoria, como previene y exige el artículo 21 del Decreto de 9 de Agosto de 1974 , y tampoco se le adjudicó en las operaciones particionales de la herencia del referido causante, sino que fue debido a que las litigantes, , en fecha no determinada, pero no posterior al 3 de Junio de 1975, hicieron manifestación ante el Ayuntamiento de La Junquera de renuncia a la reclamación relativa a dicha expendeduría, pero no se demostró que dicha renuncia tuviera alcance y se refiriera a la dejación expresa y definitiva de la titularidad dominical, como corroboran los documentos de 19 de abril de 1978, 25 de marzo de 1982 y 2 de febrero de 1988, pues seguían conservando sus derechos de propiedad, a los que habían accedido como sucesoras testamentarias únicas y universales de su padre. En estos supuestos como en los similares de Administración de Loterías, que corresponden a actuación monopolista del Estado, esta Sala de Casación Civil ha declarado la titularidad que se atribuye a quien figura al frente del establecimiento es meramente administrativa, acomodada a la normativa especial que rige los estancos y por tanto se trata más bien de tipo formal impuesta por exigencias de la Administración, que no excluye la civil, en este caso plural, a favor de las litigantes, conforme a sus participaciones como propietarias, ya que el negocio, al integrarse en el haber hereditario del causante-dueño, ninguna disposición administrativa lo puede excluir, pues se atentaría frontalmente contra la normativa sucesoria general, con lo que no cabe que la legislación reglamentaria la suplante (Ss. de 22 de julio de 1997, que cita las de 19-7-91, 6-4-1992, 9-7- 1993 y 6-2-1996). El motivo no procede. TERCERO. - Se denuncia en el último motivo inaplicación del artículo 7-1 del Código Civily la doctrina jurisprudencial de los actos propios, para lo que se parte del documento de fecha 4 de julio de 1974, en virtud del cual la actora y su madre dirigieron comunicación a Tabacalera S. A. participándole su renuncia a favor de la recurrente de los derechos que les pudieran corresponder 'a continuar en la expendeduría nº 3 de La Junquera', y por lo que aquella obtuvo la titularidad interina, lo que por sí ya la hace intranscendente y tampoco significa dejación o cesión de los derechos dominicales correspondientes a doña Adelaida. Lo mismo sucede con la posterior y segunda renuncia, esta vez operada en favor de la madre, que ya queda analizada y le permitía acceder a la titularidad administrativa y oficial del estanco, por tratarse de un mero trámite, que necesaria e ineludiblemente había de cumplirse por razón de exigencias administrativas. Tales actos no alcanzan categoría de propios y consideración de vinculantes, pues no afectaron a los derechos de propiedad de las hermanas que litigan, los que se mantenían intactos en las proporciones convenidas, no acomodándose y resultando de esta manera contradictorios a las actuaciones...'. En igual sentido cabe citar las SAP de Barcelona de 1-4-09 , que dispone con cita de las del TS de 31-12-97, 22-7-97 y 16-11-96, que la transmisión de una expendeduría de tabacos a favor de uno de sus herederos forzosos beneficiándole de modo gratuito, al margen del carácter administrativo, es una designación que tiene un valor y contenido patrimonial que ha de formar parte del haber hereditario del causante y computarse en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición. Por su parte las SsTS de 24-1-53 , 31-1-62 y 25-3-64 asimilan los estancos a locales de negocio incluidos sus elementos accesorios.. 2)La precedente doctrina se ha de completar con lo dispuesto en el art. 1045 del CC, refiriendo el primero que no han de traerse a colación y a partición las mismas cosas donadas si no su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios , lo que unido a todo lo expuesto, lleva a la estimación en parte del recurso habida cuenta de que lo que cabe incluir en el inventario debatido no es el citado negocio, como se pide de modo genérico en él y siendo que se explota sólo por la cesionaria desde el 2003 y sólo ella recibe sus ingresos, si no su valor según aquel precepto.. . FALLAMOSQue con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Estefanía, contra la sentencia de fecha 15 de septiembre del 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de QUART DE POBLET , debemos revocarla y la revocamos en el único sentido de incluir en el activo del inventario del caudal hereditario de la sucesión de D. Jon , el valor del negocio de Expendeduría de Tabacos y Timbres, Estanco nº 8 de Quart de Poblet al tiempo de su avaluó. '
-Tras la anterior sentencia y con la continuación de este mismo proceso, se ofició al Colegio de Abogados para el nombramiento de contador partidor que designó a D. Torcuato, de cuyo informe y ratificación cabe destacar resumidamente que, para hacer éste se tuvo en cuenta la tasación aportada por la parte demandante Dª. Tania, Dª Salvadora y D. Fabio, del Arquitecto Técnico D. Valeriano de fecha 12-1- 2012, ( folios 13-14 del informe ) el cual se refiere a la valoración de la actividad estanco al año 2002, aplica normativa vigente al tiempo de la donación a una heredera, y está a las declaraciones fiscales del causante en los dos últimos ejercicios en que lo regentó, concluyendo con que, si bien dicha tasación no había tenido en cuenta otros factores para las transmisiones de negocios como son el paso de personas por el entorno o el número de estancos de la localidad en aquel momento que perfeccionarían más este cálculo, éstos tampoco arrojarían una gran diferencia.
Para esta valoración, prosiguió el citado contador, fue atendido el carácter de vínculo familiar establecido en el artículo 45 del RD 1. 199/1999 de 9 de julio que regula estas transmisiones que impide considerarlas como libres a terceros y por tanto de imposible mercado especulativo y, para cumplir con el art. 1045 del CC, y fijarla como éste dice al tiempo en que se evalúan los bienes hereditarios, atiende a los indicadores de variación del IPC del INE, de modo que, efectuada la transmisión en escritura de 12/11/2002 la variación experimentada por éste IPC desde esta fecha hasta ese avalúo en mayo de 2019, que es del 35, 60 %, siendo su importe total el de 42, 811, 51 euros.
-Ninguna otra prueba pericial figura en autos pues, Dª Estefanía no propuso ninguna y, pese a que por D. Fabio se propusieron otra pericial y documental, las mismas fueron denegadas por proveído de 26-11-2016, recurrido en reposición que fue desestimada por auto de 24-1-2020 en debida aplicación de lo señalado en el art. Artículo 784. de la LEC sobre la designación del contador y de los peritos en la Junta que éste prevé que es en la que los interesados deberán ponerse de acuerdo sobre el nombramiento de dichos contador que practique las operaciones divisorias del caudal y de dichos perito o peritos que hayan de intervenir en el avalúo de los bienes.
-A la vista de esta resultancia, como se ha dicho los recursos se desestiman, ya de entrada porque las alegaciones de los apelantes no vienen amparadas por prueba pericial alguna que la Sra. Estefanía no propuso en la instancia y el Sr. Fabio, si bien lo hizo y recurrió en ella su inadmisión, por otro lado adecuada según los citados autos y proveído por su extemporaneidad, no la ha reproducido en esta alzada como le permite el art. 460 de la LEC.
En ausencia de otra pericial, además, el cuaderno particional se ha realizado teniendo en cuenta nuestra sentencia previa referida y el art. 1045 del CC sin que sus impugnantes hayan adverado lo contrario porque, aunque esta norma dice que lo que se ha de valorar es el bien a la fecha de su avalúo, tal cuaderno está al valor del estanco a la fecha en la que se hizo efectiva la donación y lo actualizó a día de la partición, dado que, como reza su segundo inciso y la jurisprudencia citada, el aumento o deterioro físico posterior a esa donación o aún su pérdida total, causal o culpable, será a cargo y riesgo o beneficio del donatario, es decir lo que se traerá a colación será la valoración actual del bien pero conforme al estado físico que tenía cuando ésta se hizo, sin perjuicio de actualizarlo puesto que, los cambios o modificaciones que sufra en manos de tal donatario serán a favor o en detrimento de éste con independencia de si son o no imputables a él, e incluso lo sea la destrucción o pérdida de la cosa donada.
Así, hay que estar a las condiciones del bien existentes al tiempo de la adquisición de la titularidad por el heredero, lo que en relación con la Expendeduría de tabaco que nos ocupa, hace irrelevante su cambio de ubicación por las apeladas y los rendimientos por ellas obtenidos, es decir hay que estar al acta notarial de 12-11-02 en que por el causante se cedió de modo gratuito a su hija MaríaJesús el estanco que regentaba siendo ésta titular administrativa del mismo, expendeduría de tabacos nº 8 de Quart de Poblet, desde la resolución de la Subsecretaría del Comisionado para el Mercado de Tabacos de 18-2-03.
TERCERO-De conformidad con el artículo 398 de la LEC en relación con su art. 394, desestimándose lospresentesrecursos, procede imponer las costas de esta alzada a losapelantes.
En su virtud,
Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Con desestimación de losrecursosde apelación interpuestospor lasrepresentacionesprocesalesde Fabio Y Estefanía, contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia n. º 1 de Quart de Poblet en autos de Juicio Verbal 18-13, procede la íntegra confirmación de todos sus pronunciamientos. Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a losapelantes.
Y, a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, para su ejecución y debido cumplimiento.
Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011, y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintidós de septiembre de dos mil veintiuno.
