Sentencia CIVIL Nº 330/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 141/2022 de 29 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000141/2022

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE TORREVIEJA

Autos de Juicio Ordinario - 000084/2018

SENTENCIA Nº 330/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

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En ELCHE, a veintinueve de junio de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario nº 84/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por 'Finanzas, Promociones y Fusiones, S.L.', habiendo intervenido en la alzada dicha parte en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Dª. Elisa Carles Cano-Manuel y defendida por el Letrado D. Pedro Ramón Campos Gil, y como parte apelada, 'BS Servicios y Desarrollos Inmobiliarios de la Vega Baja' y 'Promociones y Proyectos Mahersol, S.L.', representadas por el Procurador D. Diego Bascuñán Fernández y defendidas por la Letrada Dª. Inés Abad Esteve.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrevieja se dictó sentencia con fecha 4 de marzo de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la mercantil FINANZAS, PROMOCIONES Y FUSIONES S.L, representada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Carles Cano-Manuel, y bajo la dirección letrada del Sr. Campos Gil; contra la mercantiles PROMOCIONES Y PROYECTOS MAHERSOL, S.L y MAHERSOL S.L.U (actualmente BS SERVICIOS Y DESARROLLOS INMOBILIARIOS DE LA VEGA BAJA, S.L), representadas por el Procurador de los Tribunales, Sr. Bascuñán Fernández, y defendidas por la Letrada Sra. Abad Esteve, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las demandadas de todos los pedimentos efectuados en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora'.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dª. Elisa Carles Cano-Manuel, en nombre y representación de 'Finanzas, Promociones y Fusiones, S.L.', exponiendo por escrito la argumentación que le sirve de sustento.

Tercero.-Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a 'BS Servicios y Desarrollos Inmobiliarios de la Vega Baja' y a 'Promociones y Proyectos Mahersol, S.L.', emplazándolas por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término el Procurador D. Diego Bascuñán Fernández presentó escrito de oposición.

Cuarto.-Previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación con el nº 141/22, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse su votación y fallo para el día 23 de junio de 2022.

Quinto.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.-Objeto del recurso de apelación.

'Finanzas, Promociones y Fusiones, S.L.' interpone recurso alegando error en la valoración de la prueba con base en los siguientes razonamientos:

1- La cláusula undécima de la escritura de permuta de solar a cambio de obra futura y precio otorgada por las partes, de fecha 15 de febrero de 2011, debe ser interpretada como cláusula autónoma e independiente de la novena.

2- Esta cláusula del contrato debe interpretarse literalmente, al estar redactada con suficiente claridad.

3- Se ha cumplido la condición prevista en esta estipulación undécima, consistente en que si una de las fincas objeto de permuta, concretamente la nº NUM000, que en el momento del otorgamiento carecía de edificabilidad residencial al ser suelo dotacional, fuera recalificada tras la aprobación del Proyecto de Reforma Interior por el Ayuntamiento de Torrevieja, pasando a ser suelo residencial, la demandada debía entregar a la demandante un 16'3% del aprovechamiento obtenido respecto de la finca reseñada, calculándose sobre los metros cuadrados del techo de edificabilidad finalmente reconocidos para los terrenos que conformaban la parcela global.

4- El cumplimiento de esta condición estipulada en la cláusula undécima es independiente de la recalificación de la otra finca objeto de permuta, la nº NUM001, y de las negociaciones desarrolladas por la demandada con el Ayuntamiento por las cuales se dejó un trozo de terreno de suelo dotacional en otra parte de la parcela distinta de la finca NUM000 y con menor rentabilidad a efectos urbanísticos.

5- Aunque se entienda que las cláusulas novena y undécima están interrelacionadas, también se ha cumplido la condición establecida en la estipulación novena, consistente en que, si la edificabilidad de la parcela era inferior a 12.012 m2/techo, la demandante vería reducida la contraprestación de la permuta de forma estrictamente proporcional, puesto que la edificabilidad del terreno ha sido de 13.314'53 m2/techo según el informe pericial de la parte demandada, y de 13.329 m2 según el documento nº 8 de la demanda, razón por la cual la demandada nunca ha reclamado a la demandante cantidad alguna en ejecución de esta cláusula.

6- El cumplimiento de la condición prevista en la estipulación undécima y la venta por la demandada a terceros de todas las viviendas y plazas de garaje sin cumplir lo pactado, determina que debe abonar a la demandante la cantidad de 548.613'28 €, según el informe pericial aportado con la demanda, consistente en el equivalente pecuniario a los 195'60 m2/techo de viviendas y a los mismos metros cuadrados de plazas de garaje que debieron ser escriturados a su nombre al haber aumentado la edificabilidad autorizada por el Ayuntamiento de Torrevieja en 1.317 m2/techo, con la plusvalía consiguiente para la demandada.

7- En cualquier caso, aunque se desestime la demanda y el recurso, no se deben imponer a esta parte las costas procesales al existir serias dudas de hecho y derecho, ya que la interpretación de un contrato es susceptible de valoración dispar.

'BS Servicios y Desarrollos Inmobiliarios de la Vega Baja' y 'Promociones y Proyectos Mahersol, S.L.' se oponen a dicho recurso argumentando que la Juzgadora 'a quo' no ha incurrido en error alguno en la valoración de la prueba, ya que de los medios practicados resulta que no ha existido incumplimiento contractual por su parte, al no haberse cumplido la condición suspensiva pactada en la estipulación undécima de la escritura para que procediera la revisión al alza del precio fijado a favor de la demandante, concretamente el aumento de edificabilidad de la finca NUM000, ya que la misma ha pasado de estar calificada como dotacional privada a dotacional de carácter público, sin haberse modificado a residencial- comercial. Por ello, debe confirmarse la resolución de instancia, con imposición de costas procesales.

Segundo.-Error en la valoración de la prueba.Reglas de interpretación de los contratos.

Como quiera que el objeto del procedimiento y del presente recurso versa sobre la interpretación y el cumplimiento de la cláusula undécima de la escritura de permuta otorgada por las partes en fecha 15 de febrero de 2011 (documento nº 1 de la demanda), transcribiremos a continuación dicha cláusula, al menos en la parte que se considera relevante:

'Durante el plazo previsto para la aprobación definitiva por parte del Ayuntamiento de Torrevieja del Proyecto de Reforma Interior, las partes negociarán con el Ayuntamiento una modificación de la actual condición de edificabilidad de la finca NUM000, que se encuentra calificada como , con el fin de que la misma se califique finalmente como .

De esta forma, si finalmente las partes obtengan ese cambio de calificación por medio del Proyecto de Reforma Interior que finalmente se apruebe, el comprador se compromete a conceder al vendedor un 16,3% adicional de la totalidad de la superficie asignada a dicha finca.

Este porcentaje se concretará, en su caso, en viviendas y plazas de garaje adicionales, de las mismas características que el resto de viviendas y plazas de garaje a adjudicar al vendedor, y se hará efectivo en escritura complementaria de la presente permuta prevista en la estipulación segunda anterior (...)'.

A su vez, ambas partes muestran su conformidad con dos aspectos fundamentales para la resolución de la controversia.

Uno, que esta estipulación undécima es meridianamente clara en su redacción, por lo que para su interpretación ha de estarse a su tenor literal al no ofrecer duda alguna (alegación quinta del recurso y segunda del escrito de oposición), siguiendo en este sentido lo dispuesto en el art. 1281 CC y el criterio gramatical desarrollado por la jurisprudencia, conforme al cual 'si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas'.

Y otro, que, como pone de manifiesto la sentencia apelada, 'atendiendo al tenor literal de dicha cláusula, la parte demandante solo tendría derecho a la concesión de ese 16,3% adicional en el caso de que operase la modificación de la condición de edificabilidad de la finca nº NUM000, pasando de ser de a ' (alegación quinta, párrafo primero, del recurso de apelación, y alegación segunda, párrafo penúltimo, del escrito de oposición).

En cambio, discrepan en el hecho determinante de si se ha modificado o no, durante la tramitación en el Ayuntamiento de Torrevieja del Proyecto de Reforma Interior,la condición de edificabilidad de la finca NUM000, pasando su calificación de a , sosteniendo la parte actora-apelante que sí se ha producido dicha modificación y la parte demandada-apelada que no, porque ha pasado de estar calificada como dotacional de uso privado a dotacional de carácter público, sin haberse modificado a residencial-comercial.

Al respecto, expone la sentencia de primera instancia que se trata de una 'cuestión de índole técnica, que tan solo puede esclarecerse atendiendo a las periciales practicadas en el plenario'. Y que 'de dichas periciales, resultó más convincente el informe elaborado por el Sr. Ángel Jesús (pericial de los demandados)', quien aclaró las dudas suscitadas, para lo cual 'analizó tanto el Proyecto de Reparcelación, el Plan General de Ordenación de Torrevieja y el Proyecto de Reforma Interior (PRI), a diferencia del perito del actor, Sr. Miguel Ángel, quien no examinó ninguno de estos documentos que se reputan esenciales', deponiendo el Sr. Ángel Jesús 'que la única modificación que ha operado respecto a la finca NUM000, tras el Proyecto de Reforma Interior, es que ha pasado de ser de carácter dotacional privado (uso docente) a público, modificándose la localización, y perdiéndose los 1.200 m2, pues al pasar a ser dotacional de carácter público, se cedió al Ayuntamiento, y por tanto carece de uso privado'.

En base a esta prueba pericial concluye la Juzgadora que 'no se ha cumplido la condición suspensiva consistente en que, como consecuencia del PRI, se modificase la condición de edificabilidad de la finca NUM000, que se encuentra calificada como , con el fin de que la misma se califique finalmente como , pues como bien expuso, sigue siendo dotacional pero de carácter público', por lo que 'ha disminuido ... el índice de edificabilidad residencial'.

Por su lado, la parte demandada, además de considerar acertada esta valoración de la prueba pericial, añade que el informe emitido por el perito de la parte actora ni siquiera se pronuncia sobre el objeto del procedimiento, esto es, sobre si la calificación urbanística de la finca NUM000 pasó de ser a . Además, el resto de pruebas practicadas, documental e interrogatorio de parte, corroboran las conclusiones alcanzadas con la prueba pericial del Sr. Ángel Jesús, por lo que debe confirmarse la sentencia apelada.

En realidad, la tesis sostenida por la parte apelante, con fundamento en el propio informe pericial de la demandada, es que el cambio de calificación urbanística de la finca NUM000 se ha producido de forma indirecta, ya que como consecuencia de las negociaciones desarrolladas por la demandada con el Ayuntamiento de Torrevieja sin intervención de la demandante, de la finca NUM001 se segregaron 2.82'90 m2, creando la finca nº NUM002, y a esta nueva finca se le agrupó la nº NUM000 (objeto de la cláusula undécima de la escritura de permuta), dando lugar a la finca nº NUM003, con 4.052'90 m2 (2.852'90 m2 de la finca NUM002 y los 1.200 m2 de la finca NUM000), asignándose en el PRI 5.174 m2/techo de edificabilidad a esta nueva finca NUM003, consiguiendo de esta forma la demandada que el terreno de la finca NUM000, que como tal finca desapareció por agrupación a otra, pasara de uso dotacional a residencial.

Esta afirmación coincide en parte con lo manifestado por el perito Sr. Ángel Jesús en el acto del juicio, quien, en relación con el punto 3 de su informe sobre el origen del incremento de edificabilidad residencial de las parcelas, expuso que la finca NUM004, antes de la tramitación del PRI, tenía una superficie de 1.200 m2 y su uso era dotacional privado; en cuanto al índice de edificabilidad de la finca NUM005, antes de la tramitación del PRI su uso era residencial y el índice de edificabilidad se mantiene tras el PRI sin alteración; que respecto del uso de la finca NUM004 se ha producido la modificación, pues estaba destinada a uso dotacional privado y con la tramitación del PRI pasa de dotacional privado a dotacional público (así se explica en la Memoria Informativa del PRI), con lo cual carece de todo uso lucrativo y se modifica su localización dentro de la misma manzana, dentro del ámbito del PRI, que está compuesto por una manzana, es decir, que ese uso dotacional se mantiene dentro del PRI pero cambiando su localización; que la propiedad antes tenía 1.200 m2 de uso dotacional privado y al pasar a ser público ese suelo se cedió al Ayuntamiento, con lo cual es suelo público carente de uso lucrativo privado; y que dentro del ámbito del PRI (en este caso, una manzana), se puede cambiar la ubicación del uso asignado a los suelos.

Entrando en el análisis de los motivos concretos de recurso, y particularmente en el error en la valoración de la prueba, recuerda la STS 29 de diciembre de 2017 que ' el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano ' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito'.

Esto es, la revocación por el tribunal de apelación de una sentencia de primera instancia con base en este motivo no queda limitada a los supuestos en que se considere que la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgado 'a quo' es arbitraria, ilógica o irracional, doctrina que resulta de aplicación exclusivamente en el ámbito del recurso de casación al no tratarse propiamente de una tercera instancia.

En este sentido, señala la STS. de 25 de noviembre de 2014: ' En nuestro sistema el procedimiento civil sigue el modelo de la doble instancia y ulteriores recursos extraordinarios. El examen pleno del material fáctico objeto del proceso, y de la actividad probatoria que ha servido para considerar probados determinados hechos controvertidos, corresponde a los tribunales de primera instancia y de apelación'.

Y es que, como recuerda el ATS 2 de marzo de 2022, ' en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una , en la que el Tribunal Superior u órgano tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos () como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la , y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ()'.

Pues bien, aun cuando también viene declarando de modo constante la jurisprudencia que ' se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses',este Tribunal no comparte la valoración de la prueba llevada a cabo en la sentencia de primera instancia ahora analizada, al considerar que la misma incurre en error de hecho y vulnera las reglas de la sana crítica, por los motivos que se exponen a continuación.

En primer lugar, partiremos de los criterios contemplados en la STS. nº 342/2009, de 8 de mayo, según la cual: ' La interpretación, como medio de comprensión y averiguación del sentido y alcance de un negocio jurídico, debe aunar la subjetiva, intención de todas las partes del negocio, todas ellas, y la objetiva, significado conforme a la generalidad de las personas. Asimismo, debe destacarse el llamado canon de la totalidad, interpretando el conjunto del negocio jurídico y utilizando todos los elementos que contempla la ley, dando preferencia al criterio gramatical.

Efectivamente, el punto de partida es la interpretación literal y sólo si hay duda o contraposición de la literalidad con la voluntad real de los contratantes, debe acudirse a la interpretación lógica en busca de la misma.

Así lo dispone el artículo 1281 del Código civil (...).

Todo ello sin descuidar la interpretación sistemática que ordena el artículo 1285 y la finalista que contempla el 1284.

En todo caso, no cabe obviar la doctrina jurisprudencial sobre ella, muy abundante y reiterada, especialmente en sentencia de 2 de febrero de 2005 (<... investigación de la verdadera y real voluntad de los contratantes para establecer el alcance y contenido de lo pactado...>),de 30 de noviembre de 2005 y 10 de octubre de 2006 (<... tres principios esenciales, como son: a) el principio de tomar en cuenta la voluntad común de las partes contratantes; b) el principio de autoresponsabilidad de dichas partes contratantes; y c) el principio de confianza, buena fe en ellas>),30 de marzo de 2007 (<... no es procedente aplicar otra norma hermenéutica ni otros argumentos interpretativos que desvirtúen las expresiones claramente reveladoras de la voluntad de quienes contrataron>),18 de julio de 2007 (<... lugar jerárquicamente prevalente la contenida en elartículo 1281.1 del Código civil>)'.

Y, partiendo de estos criterios, que no modifican los razonamientos de las partes sobre la prioridad de la interpretación gramatical, es como debemos interpretar la controvertida estipulación undécima de la escritura, antes transcrita parcialmente, interpretación que puede sintetizarse de la siguiente forma: si durante la tramitación del PRI en el Ayuntamiento de Torrevieja, y como consecuencia de las negociaciones de las partes, se produce una modificación de la calificación urbanística, y consiguiente condiciones de edificabilidad, de la finca NUM000, pasando de ser calificada como suelo docente (dotacional privado) a suelo residencial comercial, el comprador (la demandada) deberá conceder al vendedor (la demandante) un 16,3% adicional de la totalidad de la superficie asignada a dicha finca, porcentaje que se concretará en viviendas y plazas de garaje adicionales de las mismas características que el resto a adjudicar al vendedor.

Y analizando el resultado de los medios de prueba practicados la conclusión que se obtiene es que dicha condición suspensiva se ha cumplido, pues al margen del cambio de ubicación o localización del suelo dotacional privado, que ha pasado a dotacional de carácter público, dentro del ámbito del PRI o manzana, lo cierto y determinante para la decisión de este procedimiento es que, como reiteró hasta la saciedad la parte demandante en el acto de juicio, el terreno que inicialmente conformaba la finca nº NUM000 ha pasado a ser calificado de uso residencial comercial, como se constata por la construcción en el mismo de un edificio completo y parte de otro.

Es decir, se considera irrelevante que esta modificación se haya producido como consecuencia de la creación de la finca nº NUM003 (de 4.052'90 m2), con 2.852'90 m2 de la finca NUM001 (que formó la finca NUM002) y los 1.200 m2 de la finca NUM000, pues la estipulación reseñada lo único que prevé es que si el suelo comprendido en esa finca pasaba a ser calificado como residencial comercial, la condición pactada se consideraría cumplida, con los efectos jurídicos y económicos pertinentes.

El cambio de ubicación o localización dentro del PRI del suelo dotacional en nada afecta al cumplimiento o incumplimiento de la condición pactada, quedando circunscritos sus efectos y consecuencias al ámbito urbanístico y administrativo, siendo ajeno al de interpretación del contrato en el orden jurisdiccional civil en el que nos encontramos.

Y, como resulta con meridiana claridad tanto del informe pericial de la parte demandada como del interrogatorio de su legal representante, esto es exactamente lo que ha sucedido.

Concretamente, en el apartado 2.2.3 del informe se indica: 'La mercantil Mahersol SL adquiere de la mercantil Finanzas, Promociones y Fusiones, SL las fincas registrales nº NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad nº 3 de Torrevieja. Sobre dichas fincas se realizan las siguientes operaciones registrales con el fin de adecuarlas a las determinaciones del Plan de Reforma Interior: a) De la finca registral NUM001 se segregan2.852,90 m2, que pasan a formar la finca registral nº NUM002. Por tanto, la finca registral NUM001 queda, tras la segregación, con una superficie de 4.514,70 m2.b) Posteriormente, se procede a agruparlas fincas registrales NUM002 y NUM000 formando la nueva finca registral NUM003, con una superficie de 4.052,90 m2.

(...)

La mercantil Mahersol, SL realiza dichas operaciones registrales con el fin de adecuar las fincas registrales a las unidades de actuación delimitadas en el Plan de Reforma Interior para su gestión.

Así, la finca registral nº NUM003 se corresponde con la actuación aislada nº 1y la finca registral nº NUM001 se corresponde con la actuación aislada nº 2'.

Y en el apartado 2.2.2 aclara:

'El Plan de Reforma Interior contempla su ejecución mediante tres actuaciones aisladas sin programa ( art. 253 ROGTU). Los parámetros de ordenación son los siguientes: Actuación Aislada 1 (residencial). Superficie total: 4.052'90 m2s. Viario: 36'25 m2s. Parcela neta (edificable): 4.016'65 m2s. Edificabilidad residencial: 5.174'00 m2t'.

No cabe duda, pues, que la finca NUM003, formada por agrupación de las fincas NUM000 y NUM002, esta última creada con 2.852'90 m2 de la finca NUM001, obtuvo la calificación de uso residencial con posibilidad de edificabilidad en la misma, concretamente 5.174 m2/techo.

En ningún caso se pactó para el cumplimiento de la condición que, como consecuencia de las negociaciones de las partes durante la tramitación del PRI, tuvieran que conseguir un aumento de la edificabilidad en la totalidad de superficie de las dos fincas transmitidas por la demandante a la demandada por el cambio de uso dotacional a residencial comercial, sino que precisamente ese cambio de uso se habría de producir en la finca NUM000, como de hecho ha sucedido, con independencia de la repercusión que esta modificación pudiera tener en la edificabilidad del resto de terreno de las fincas permutadas.

Y es que, aunando la interpretación subjetiva (intención de las partes del negocio) y la objetiva (significado conforme a la generalidad de las personas), así como el canon de la totalidad (el conjunto del negocio), sin perder por ello la preferencia del criterio gramatical, como refiere la citada STS. 242/2009, de mayo, es razonable y lógica la interpretación de la estipulación undécima aceptada en esta resolución, puesto que si bien no significaba necesariamente un aumento de la edificabilidad de ambas fincas (lo que ha sucedido, no obstante, como consecuencia del expediente de exceso de cabida de la finca NUM001), sí determinaría un aumento de la rentabilidad económica o beneficio empresarial para la sociedad promotora como consecuencia del incremento de precio de las viviendas y plazas de garaje construidas finalmente en el terreno de la que era la finca NUM000, por su mejor ubicación o localización, esto es, mirando al mar y no junto a la carretera nacional, hecho que ha sido admitido por todas partes sin discusión alguna.

El mismo resultado probatorio se obtiene con el interrogatorio del legal representante de la parte demandada, pues a pesar de las constantes reticencias manifestadas para contestar a las preguntas del Letrado de la parte actora sobre si existía alguna edificación en los terrenos que inicialmente conformaban la finca NUM000, incluso con exhibición de los planos correspondientes, finalmente admitió, con los efectos derivados del art. 316 LEC, que en el lugar en que consta actualmente la construcción de un edificio y parte de otro es donde anteriormente estaban situados los terrenos de la finca NUM000, aunque reiteró que el suelo de uso dotacional ya no está allí, sino en otra localización diferente dentro del ámbito del PRI, porque el PRI reordena volúmenes..

Consecuentemente con dichos razonamientos, procede la estimación del recurso interpuesto y la revocación de la sentencia de primera instancia, por lo que procede entrar a conocer de las cuestiones que no han sido analizadas en primera instancia, concretamente la cuantía reclamada en la demanda, ya que ' la sentencia del tribunal de apelación que estime fundado el recurso del demandante debe entrar a enjuiciar lo no resuelto en la sentencia de primera instancia, sin necesidad de que la parte que formuló la excepción apele o impugne la sentencia de primera instancia para sostenerla en la segunda instancia y sin necesidad de plantear la cuestión en la oposición al recurso, pues está implícita en el ámbito de la apelación y se aboca su conocimiento al tribunal de segunda instancia. Sólo así se evita incurrir en incongruencia omisiva.

Al no haber sido examinada la excepción o motivo de oposición por la sentencia de primera instancia, no hay un pronunciamiento desestimatorio desfavorable que legitimara al demandado para impugnar y que quede fuera del debate de la segunda instancia ante la falta de impugnación'( STS. nº 532/2013, de 19 de septiembre).

Tercero.-Prestación por equivalente pecuniario.

Expone la parte actora en la demanda que, al resultar imposible el cumplimiento de lo estipulado en la escritura acerca de la entrega a la sociedad demandante mediante escritura complementaria de un 16,3% adicional de la totalidad de la superficie asignada a la finca concretado 'en viviendas y plazas de garaje adicionales, de las mismas características que el resto de viviendas y plazas de garaje a adjudicar al vendedor', ya que se han vendido a terceros de buena fe las viviendas y plazas de garaje construidas, sólo cabe a esta parte exigir los daños y perjuicios causados, esto es, el importe del precio de las viviendas y plazas de garaje que le hubieran correspondido.

Para concretar la cuantía aporta un informe pericial elaborado el arquitecto técnico D. Miguel Ángel (documento nº 12 de la demanda), conforme al cual, si la superficie total de edificabilidad autorizada por el Ayuntamiento fue de 13.329 m2/techo, en vez de 12.012 m2/techo, ello ha supuesto una plusvalía para la promotora de 1.317 m2/techo de edificabilidad residencial, correspondiendo 1.200 m2/techo a la finca NUM000 y el 16'3% de dicho exceso, lo que implicaría 195'60 m2/techo de viviendas y 195'60 m2/techo de plazas de garaje, por lo que, siendo el valor medio del metro cuadrado en viviendas semejantes a las construidas en esta zona de 2.574'71 € y en garajes de 15.000 € la unidad, la indemnización debe ascender a 548.613'28 € (503.613'28 € por las viviendas y 45.000 € por tres unidades de garaje).

Las demandadas se oponen a dicha cuantificación económica explicando que las partes asignaron en la escritura un precio global por vivienda y plaza de garaje a construir de 100.000 €, por lo que el precio que la parte contraria habría tenido derecho a percibir ascendería, como máximo, al resultado de aplicar al número de viviendas nuevas que le hubieran correspondido el precio fijado por las partes. Y si, según el informe pericial del Sr. Miguel Ángel, el 16'3% corresponde a 195'60 m2/t de viviendas y 195'60 m2/t de plazas de garaje, aplicando una regla de tres, la edificabilidad correspondería con 2'99% de viviendas y plazas de garaje, con un valor máximo de 299.000 € (12.012 m2-16'3%-1957'9 m2: 30 viviendas y 30 plazas de garaje. Por tanto: exceso de 1.200 m2-16'3%-195'6 m2 = 30 x 195'6/1957'9 = 2'99 viviendas y plazas de garaje).

A su vez, el Sr. Ángel Jesús indica en su informe ratificado en juicio que, según lo pactado en la escritura (3.000.000 € mediante la entrega de 30 viviendas y 30 plazas de garaje, con una superficie de vivienda de 70 m2), el valor del metro cuadrado de vivienda construida sería de 1.428'57 €. Y añade que, según la regulación del método de valoración por comparación de mercado utilizado por el Sr. Miguel Ángel (Orden Eco 805/2003, de 27 de marzo), el informe pericial de la parte actora no es correcto por: - no haber descontado los gastos de comercialización; - no indicar en la muestra de comparables los coeficientes de ponderación aplicados; - no es válido valorar las viviendas y plazas de garaje por separado, debiendo haberse tomado como muestra viviendas con plazas de garaje en el mismo edificio.

A la vista de los informes periciales referidos, esta pretensión de la parte actora debe ser estimada parcialmente.

Así, de un lado, habrá de estarse al valor asignado por las partes en la escritura de permuta a las viviendas y plazas de garaje, que según la cláusula segunda es de tres millones de euros por 30 viviendas y 30 plazas de garaje, lo que supone una valoración pactada de 100.000 € por vivienda y plaza de garaje.

De otro lado, si las viviendas tenían prevista en la misma cláusula de la escritura una superficie de 70 m2, el valor previsto para el metro cuadrado fue de 1.428'57 €.

Y, en tercer lugar, si el 16'3% correspondiente a la actora en la finca NUM000 equivale a 195'60 m2/techo de viviendas, la indemnización por viviendas no entregadas debe ascender a 279.428'29 €.

Añadiendo a dicha cantidad la de 15.000 € por tres plazas de garaje (45.000 € por las tres), como se reclama en la demanda, la suma total asciende a 324.428,29 €.

Por otra parte, la petición de cumplimiento de la prestación por equivalente pecuniario no ofrece inconveniente alguno, declarando al respecto la STS. de 15 de febrero de 2011 que ' Ello no es más que la consecuencia racional y lógica de que el fin de la indemnización es tanto la reparación como la compensación pecuniaria y lo que se pretende realmente es que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño, aunque posiblemente la solución indemnizatoria sea más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo a resultas de una condena de a costa de quien causó el daño'.

Cuarto.-.Intereses.

Con respecto a los intereses, procede condenar a la parte demandada al pago del interés legal, a contar desde la fecha de la reclamación extrajudicial (11 de mayo de 2017, según el documento nº 10 de la demanda), por ser este el momento en el que la parte demandada incurre en mora, de acuerdo con las previsiones del artículo 1100 CC en relación con el artículo 1108 del mismo texto legal, interés que se transformará en el interés de mora procesal previsto en el artículo 576.1 LEC (interés legal incrementado en dos puntos) desde la fecha de esta resolución y hasta el completo pago de las cantidades objeto de condena.

Así, declara la STS. de 25 de octubre de 2002 que ' el interés moratorio exige, entre otros requisitos, que en este caso no se discuten, la interpelación del acreedor al deudor, (desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación, como dice este artículo en su primer párrafo). Es declaración de voluntad unilateral y recepticia que hace el acreedor al deudor, extrajudicialmente (así, requerimiento notarial) o judicialmente (por la interposición de la demanda) de la prestación concreta y determinada que éste debe cumplir. Es preciso, pues, que sea efectiva y definitiva, no reclamaciones más o menos abstractas o tratos más o menos decisivos'.

Quinto.-Costas procesales de ambas instancias.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LOEC, no procede imponer las costas de primera instancia a ninguna de las partes al haber sido estimada parcialmente la demanda, y no procede la imposición a la parte apelante de las costas de la alzada al haber sido estimado parcialmente el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por 'Finanzas, Promociones y Fusiones, S.L.', representada por la Procuradora Dª. Elisa Carles Cano-Manuel, contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 2020 dictada en el juicio ordinario nº 84/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrevieja, debemos revocar y revocamosdicha resolución, acordando en su lugar la estimación parcial de la demanda interpuesta contra 'BS Servicios y Desarrollos Inmobiliarios de la Vega Baja' y 'Promociones y Proyectos Mahersol, S.L.', representadas por el Procurador D. Diego Bascuñán Fernández, condenando solidariamente a las sociedades demandadas a pagar a la demandante la cantidad de trescientos veinticuatro mil cuatrocientos veintiocho euros con veintinueve céntimos (324.428,29 €), más los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial (11 de mayo de 2017), incrementados en dos puntos desde la presente resolución hasta su completo pago, sin imposición de las costas procesales de primera instancia a ninguna de las partes, sin imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.