Sentencia CIVIL Nº 330/2022, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2091/2022 de 09 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/012851

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0012851

Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2091/2022 - Z

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 6 zenbakiko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas 403/2021 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Laura

Procurador/a/ Prokuradorea:ELENA MARTIN SANCHEZ

Abogado/a / Abokatua: UNAI ARRIZABALAGA GONZALEZ

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Juan Pablo

Procurador/a / Prokuradorea: ESTIBALIZ AGOTE AIZPURUA

Abogado/a/ Abokatua: JESUS MARIA AGOTE AIZPURUA

S E N T E N C I A N.º 330/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D./D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D./D.ª DANIEL SANCHEZ DE HARO

En Donostia / San Sebastián, a nueve de mayo de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 403/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de Dª. Laura, apelante - demandante, representada por la procuradora D.ª ELENA MARTIN SANCHEZ y defendida por el letrado D. UNAI ARRIZABALAGA GONZALEZ, contra D. Juan Pablo, apelado - demandado, representado por la procuradora D.ª ESTIBALIZ AGOTE AIZPURUA y defendido por el letrado D. JESUS MARIA AGOTE AIZPURUA, asimismo, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16 de noviembre de 2021 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 16 de noviembre de 2021 el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

' ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín Sánchez, en nombre y representación de doña Laura contra don Juan Pablo y en su consecuencia, modificar las siguientes medidas en atención al superior interés de la menor Ofelia:

1.- Patria potestad. La patria potestad es de titularidad y ejercicio conjunto de ambos progenitores. A título indicativo, son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

. Cambio de domicilio de las menores fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo en caso de viajes vacacionales.

. Elección inicial o cambio de centro escolar.

. Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

. Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

. Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce a ambos progenitores el derecho a obtener información sobre la marcha escolar del menor y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente, ambos podrán recabar información médica sobre los tratamientos de su hijo.

2.- Régimen de guarda y custodia. Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor de edad Ofelia, acordando la colaboración y participación de ambos progenitores con el Equipo de Psiquiatría infantil del Centro de Salud Mental DIRECCION003 - Unidad de Psiquiatría Infantil que trata a la hija, el cual informará a este juzgado al respecto cada tres meses,así como en su caso, de la intervención de ambos progenitores y la menor en el programa social o terapéutico que se estime adecuado.

3.- Régimen de visitas, estancia y comunicación.

El padre tendrá a la hija menor en su compañía en la forma en que consensuen ambos, estableciéndose en su defecto el siguiente régimen:

- - Entresemana: una tarde entre semana que, en defecto de acuerdo se fija los miércoles, desde la salida del colegio / instituto o en su defecto desde las 17 horas hasta las 20 horas.

- - Fines de semana alternos: desde el viernes a la salida del colegio o Instituto, o en su defecto, desde las 17 horas hasta las 20 horas del domingo.

- - Puentes por mitad, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

- -Vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, por mitad.

NAVIDAD, se distinguen dos periodos: uno, desde el último día lectivo hasta el 31 de diciembre a las 20 horas y otro desde las 20 horas del día 31 de diciembre hasta las 20 horas del día anterior al primer día lectivo del mes de enero.

Elegirá la madre el periodo en los años pares y el padre en los impares.

SEMANA SANTA: dos periodos; desde las 10 horas del lunes de Semana Santa hasta el domingo de Resurrección a las 20 horas. Y desde las 20 horas del domingo de Resurrección hasta las 20 horas del Domingo de Pascua. Elegirá la madre en los años pares y el padre en los años impares.

VERANO: se dividirá en dos periodos, correspondientes a los meses de julio y agosto, distribuyéndose en cuatro quincenas.

- -1 a 15 de julio, desde las 10 horas de la mañana hasta las 20:00 horas del día 15.

- -Desde las 20:00 horas del día 15 de julio a las 10:00 horas del día 1 de agosto

- -De las 10:00 horas del día 1 de agosto hasta las 20:00 horas del día 15 de agosto

- -Desde las 20:00 horas del día 15 de agosto a las 10:00 horas del día 31 de agosto.

Las quincenas se repartirán de forma alternativa entre ambos progenitores, eligiendo el padre en los años impares y la madre en los pares. Todo ello sin perjuicio a los acuerdos que puedan llegar los progenitores.

Las entregas y recogidas, salvo acuerdo entre las partes, serán en el domicilio de la madre.

Fechas especiales: El día del cumpleaños de la hija, el progenitor no custodio tendrá derecho de estar con su hija desde la salida del colegio / instituto o en su defecto desde las 17 horas hasta las 19:30 horas.

Cumpleaños de la madre y día de la madre (primer domingo del mes de mayo),la Sra. Laura podrá tener a su hija en su compañía.

El día del cumpleaños del padre y día del padre(19 de marzo), éste podrá estar en compañía de su hija desde la salida del colegio/ instituto hasta las 19:30 horas y en caso de que no hubiera colegio, desde las 12 horas de la mañana hasta las 19:30 horas, sin perjuicio de los acuerdos entre ambos.

El progenitor no custodio podrá comunicarse por cualquier medio (teléfono, móvil, etc..) siempre que este derecho no se use de forma abusiva y dentro de un horario que no afecte la hora de descanso.

4.- Pensión de alimentos. La pensión que el padre debe abonar en concepto de contribución para satisfacer los alimentos de su hija, asciende a la suma de 250 euros mensuales, que será exigible hasta que, alcanzada la mayoría de edad, la hija sea independiente económicamente o esté en condiciones de serlo, conforme a las exigencias de la buena fe. Dicha cantidad se abonará por adelantado en la cuenta que designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año y la actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento al efecto, en la misma proporción que varíe el Índice General de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya durante el año anterior, computado de diciembre a diciembre, con efectos del primero de enero y a partir del año 2022.

Los gastos de esta naturaleza que el padre abone directa y unilateralmente no se deducirán de la pensión que éste debe pagar conforme a la presente resolución.

5.- Gastos extraordinarios. Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo mientras carezca de independencia económica. Conforme a lo dispuesto en los fundamentos jurídicos de esta resolución, en este concepto se excluyen, por ejemplo, los gastos de uniforme o libros escolares (de periodicidad anual cierta), pero se comprenden, sin ánimo de agotar todo el catálogo concebible, los gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios, ortopédicos, dentales, psicológicos, farmacéuticos, de ortodoncia, logopedia y, en general, los asociados al tratamiento paliativo de cualquier enfermedad física o mental no cubiertos por el sistema público de salud o entidad médica correspondiente, así como, en el ámbito formativo, los destinados a clases particulares sobre materias lectivas obligatorias en caso de retraso escolar. Si el gasto que hubiera de realizarse fuera médico, no estuviera cubierto por la Seguridad Social o entidad médica correspondiente y fuera necesario, deberá abonarse al 50% por cada progenitor, sin perjuicio del acuerdo sobre la elección de facultativo y tratamiento.

La realización de los gastos extraordinarios enumerados en el párrafo anterior deberá ser decidida de común acuerdo por parte de ambos progenitores y siempre con carácter previo a su realización siendo así que, si se suscita discrepancia sobre su realización o no, deberá someterse la cuestión al órgano judicial quien decidirá si el gasto debe afrontarse por ambos progenitores en la proporción establecida en esta resolución. Se resolverá en sentido afirmativo si el gasto es estrictamente necesario o si el mismo es muy conveniente para el hijo y acomodado a las circunstancias de la familia. Se exceptúan de este régimen los gastos urgentes de carácter estrictamente necesario, respecto de los que bastará que se informe con posterioridad al otro progenitor si no fuera posible hacerlo previamente.

A los efectos de la decisión conjunta de ambos progenitores sobre la realización previa de un gasto extraordinario no urgente o la información posterior de la realización del gasto urgente se articulará un mecanismo de comunicación fehaciente entre los progenitores, pudiendo ser el fax, burofax, telefax o el correo electrónico. Si un progenitor acredita haber enviado al otro, por un medio fehaciente, la información sobre la necesidad o conveniencia de la realización de un gasto extraordinario del hijo, se entenderá que el otro progenitor muestra su aquiescencia a la realización del mismo si no contesta (y así lo acredita) manifestando su expresa oposición en el plazo máximo de siete días desde la recepción de la comunicación.

Por lo demás, los progenitores podrán, si existe acuerdo entre ellos, abordar la realización cualquier otro tipo de gasto para el hijo -esto es, al margen de los que han sido declarados expresamente como gastos extraordinarios en esta resolución- y podrán abonarlo en la proporción indicada en esta resolución, por mitad o en la forma que ellos pacten.

La obligación de abonar los gastos extraordinarios se extinguirá cuando los hijos, siendo mayores de edad o emancipados legalmente, alcancen la independencia económica, sin perjuicio de las causas de extinción de los artículos 150 y 152 del CC.

6.- Atribución del uso de la vivienda familiar. El domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, no procede atribuirlo a ninguna de las partes, estando a lo acordado por las mismas en Convenio de 17 de octubre de 2018.

7.- No procede adoptar ninguna otra medida, estando en las no modificadas, a las recogidas en la sentencia 184/2017, de 23 de mayo revocada parcialmente por la Sentencia 10/2018 de 16 de enero de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa.

No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes.

La eficacia de las anteriores medidas no queda suspendida por los recursos que se interpongan contra la presente sentencia(art . 774.5).'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 2 de mayo de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

(1)Demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por Dña. Laura contra D. Juan Pablo postulando en el SUPLICO el dictado de una resolución modificando las medidas establecidas en la Sentencia nº 184/17 de 23 de mayo de 2017 en el procedimiento de divorcio contencioso 1808/2016, fijándose en su lugar las siguientes:

1º.- Que se atribuya la guarda y custodia de la menor a la madre, estableciéndose un régimen de visitas a favor del padre.

2º.- Que se establezca una pensión de alimentos a favor de la menor y a cargo del padre en la cuantía de 450 euros mensuales.

3º.- Que se atribuya el uso y disfrute de la vivienda común a la hija menor Ofelia.

4º.- Que, durante el periodo en que se mantenga la atribución del uso de la vivienda familiar a la menor, contribuyan ambos progenitores al pago del préstamo hipotecario al 50%.

Con expresa condena en costas al demandado caso de oponerse a la presente demanda, por su temeridad y mala fe.

Destacamos del escrito de demanda :

I.-)Los litigantes contrajeron matrimonio civil en Donostia el día 23 de Julio de 2010 naciendo de esa relacion Ofelia el día NUM001 de 2006.

II.-)Se siguió procedimiento de divorcio contencioso número 1808/2016 recauendo sentencia de 23 de mayo de 2017 cuyo FALLO fue el siguiente :

'I.- Debo declarar y declaro DISUELTO por Divorcio, el matrimonio contraído por D. Juan Pablo y Dña. Lauracon todos los efectos inherentes al mismo, que se producirán desde la firmeza de esta sentencia, quedando revocados con caracter definitivo los consentimientos y poderes que se hubieren otorgado los cónyuges constante el matrimonio y declarando disuelta la sociedad de ganaciales.

II.- Debo ACORDAR y ACUERDO las siquientes medidas definitivas con respecto a la hija menor del matrimonio:

1º.- La patria potestad sobre la hija menor Ofelia se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

El ejercicio de la patria potestadcomprenderá todas las decisiones sobre:

a).- Actos y tratamientos médicos no urgentes.

b).- Cambios de domicilio fuera del municipio o residencial habitual y traslados al extranjero, salvo en viajes vacacionales.

c).- Cambio de centro escolar.

d).- Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

e).- Celebraciones sociales o religiosas de relevancia.

Ambos progenitores podrán recabar información sobre la marcha escolar de los menores y participar en las actividades habituales de los mismos. Igualmente podrán recabar información

sobre los tratamientos de sus hijos.

2º.- Se establece una guarda y custodia compartidade la menor Ofelia. La guarda se ejercerá en

el domicilio de cada uno de los progenitores, por semanas alternas de lunes a lunes.

3º.- Vacaciones.

Navidad: La menor permanecerá con su padre desde la salida del colegio el día que la menor comience sus vacaciones hasta las 21 horas del día 30 de diciembre los años pares y desde las 21

horas del día 30 de diciembre hasta las 21 horas del día previo al comienzo de las clases escolares los años impares. Las entregas y recogidas que no se realicen en el colegio tendrán lugar en el domicilio del progenitor custodio.

El día 25 de diciembre, el 6 de enero y el día del cumpleaños de la menor aquel progenitor que no le corresponda estar con la menor podrá permanecer en su compañía entre las 17 y las 21 horas.

Verano: Se diferenciarán tres períodos:

- Desde el último día de colegio anterior a las vacaciones de verano hasta el día 30 de junio.

- Los meses de julio y agosto.

- Desde el día 31 de agosto hasta el primer día del comienzo del curso escolar.

El padre estará en compañía de la menor en los años impares el primer período.

El segundo período se distribuirá por quincenas entre ambos progenitores correspondiente en los

años impares la segunda quince al padre y alternando las siguientes.

El tercer período corresponderá en los años impares a la madre y viceversa.

Las entregas y recogidas que no se realicen en el colegio tendrán lugar en el domicilio del progenitor custodio.

Semana Santa: El padre estará en compañía de la menor los años impares la semana de Semana Santa desde la salida del colegio hasta el domingo de Semana Santa en que la reintegrará al domicilio a las 21 horas y los años pares desde el domingo de Semana Santa a las 21 horas hasta las 21 horas del Domingo de Pascua debiendo recogerla y entregarla a la hora especificada en el domicilio del progenitor custodio.

Cuando inmediatamente antes o después del fin de semana haya una festividad ésta se considerará parte del fin de semana.

Se considerarán puentes todos olos que así se establezcan conforme el calendario lectivo de la menor y corresponderá estar con la menor en los puentes a aquel progenitor al que le corresponda

el fin de semana mas próximo.

Los días festivos que no caigan inmediatamente antes o después del fin de semana se alternarán

entre los dos progenitores disfrutando el primero de ello la madre.

4º.- Temporalmentey durante el plazo de dos años el Sr. Juan Pablo abonará a la Sra. Laura la

cantidad de 350 € para las atenciones que ésta debe prestar a la menor.

Transcurrido ese plazo ambos progenitores contribuiran,con la cantidad de 100 € a los gastos

habituales de la hija, excluido vivienda y consumos.

Esta cantidad se ingresará transcurridos dos años desde el dictado de esta resoluciónen una cuenta de la que será titular la menor y autorizados sus padres. En ella se domiciliaran todos los gastos habituales de la menor. Cada progenitor podrá extraer de la misma las cantidades necesarias para otros gastos con la debida justificación.

Los gastos ordinarios no habituales urgentes y extraordinarios que deberán ser pactados se abonaran al 50 % por ambos progenitores.

5º.- Uso de la vivienda familiar.La vivienda tiene carácter ganancial y al extinguirse con esta sentencia la sociedad de gananciales, deberá procederse a su liquidación, en el plazo improrrogable de SEIS MESES atribuyéndose el uso en tanto esa liquidación se produce, a la Sra. Laura. Deberá indeludiblemente salir del domicilio cuando transcurran esos SEIS MESES.

6º.- Ambos litigantes contribuirán al abono del préstamohipotecario existente al 50%.

Cada parte abonara sus costas procesales'.

III.-)Interpuesto recurso de apelación contra la citada resolución se dictó sentencia número 10/2018 de 16 de Enero de 2018 cuyo FALLO fue el siguiente :

'Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Laura contra la sentencia de fecha 23 de Mayo de 2.017, dictada por el Juzgado de 1 Instancia nº 6 de San Sebastián, debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada resolución en el sentido de señalar que procede atribuir a dicha apelante el derecho de uso y ocupación de la vivienda propiedad de ambos litigantes, situada en la CALLE000, nº NUM000 de la localidad de DIRECCION000, por un plazo de un año, transcurrido el cual deberá la misma abandonar dicha vivienda ineludiblemente, a fin de que puedan ambos definitivamente, y si no han verificado su venta o adjudicación previa, proceder a la oportuna liquidación de los respectivos derechos que en ella ostentan, manteniendo, por el contrario, el resto de los pronunciamientos contenidos en dicha sentencia y no verificando consideración alguna con respecto del importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, por lo que cada parte abonará las por ella ocasionadas y las comunes por mitad'.

IV.-)Aunque se estableció el sistema de guarda y custodia compartida entiende la demandante que el tiempo ha demostrado que ha fracasado ya que desde Junio de 2018 la menor reside con su madre en exclusiva en el domicilio de esta y que si bien, en principio, acudía al domicilio de su padre fines de seman alternos desde el día 3 de agosto de 2020 la menor no ha vuelto a estar en compañía del padre.

Igualmente en relacion a los periodos vacacionales la menor ha estado con su padre durante los mismos de forma esporádica y sin llegar a completar los periodos generalmete por producirse discusiones entre Ofelia y su padre .Puso como ejemplo las navidades del año 2019 en las que al padre le correspondía estar con Ofelia el segundo período pero al producirse una discusión entre ellos no se llegó a completar no estando en compañia del padre sino hasta el fin de semana 31 de enero a 2 de febrero.El mes de febrero la menor estuvo con su padre solo la noche del 15 de febrero (viernes ) y el fin de semana del 29 de febrero al 1 de marzo.Durante el mes de marzo la menor estuvo con su madre y a instancias de la demandante fue con su padre el periodo de Semana Santa.Posteriormente no vuelve a estar con su padre sino hasta el fin de semana del 10 de mayo fecha en la que vuelven a discutir no regresando con su padre sino hasta el fin de semana del 6 de junio.

En las Vacaciones de Verano le correspondía al padre estar con su hija la primera quincena desde el 29 de junio al 15 de julio. El día 30 de junio( martes) el padre dejó a Ofelia y a una amiga en una casa que tiene en Navarra y no volvió a recogerlas hasta el día 8 de julio ( viernes).El día 6 de julio se marchó el padre con la menor a una casa que tiene en Las landas en compañía de unos amigos dejando sola a la menor los días 7 y 8 de julio provocando gran angustia en la menor.

El siguiente periodo que le correspondía al padre estar con Ofelia era del 30 de julio al 15 de Agosto acudiendo padre e hija nuevamente a Las landas con unos amigos pero llamando el día 2 Ofelia a su madre llorando y pidiéndole que vaya a recogerla .Ante la imposibilidad de la madre de ir a recogerla su hija llega el día 3 a DIRECCION000 con unos amigos de su padre.

Desde entonces no ha vuelto a estar en compañia del padre.

Este deteriorio entre la menor y su padre ha repercutido negativamente a la primera ya que actualmente se encuentra en tratamiento psiquiatrico en el Servicio de Psiquiatria General del Centro de Salud Mental del Hispital de Donostia.Se acompañó al respecto Infome medico de la menor.El estado de ansiedad en el que se encuenra Ofelia le está afectando su esfera escolar hasta el punto de que se le ha propuesto acabar el curso mediante el programa Etxea-Etxe,es decir, sin asistir al centro escolar.

V.-)El demandado no ha cumplido con sus obligaciones económicas.En la sentencia se fijaba la obligacion durante dos años del Sr. Juan Pablo de abonar a la Sra. Laura la suma de 350 euros para atender a las necesidades de la menor. Y transcurrido ese plazo la obligación de ambos progenitores de contribuir con la cantidad de 10 euros para los gastos habituales de la hija menos vivienda y consumos.

Ha ocurrido que el demandado, transcurrido el plazo de dos años, no ha satisfecho la suma de 100 euros mensuales en la cuenta abierta al efecto a nombre de la menor siendo la única cumplidora la madre .Se acompañaron los documentos bancarios números 6 y 7 en relación a los movimientos bancarios en la cuenta de la menor.

La demandante es la única que está sufragando los gastos de la menor: alimentacion,vivienda, consumos ropa, peluquería,podólogo, oculista, teléfono.

VI.-)En relacion al uso y disfrute de la vivienda en común y pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda :

-La sentencia de instancia determinó la liquidación de la vivienda, al ser ganancial, en el plazo de seis meses , atribuyéndose su uso hasta la liquidacion a la Sra. Laura quien debería salir del domicilio cuando transcurrieran los seis meses.

En relacion al pago del préstamo hipotecario los progenitores tenían que contribuir al pago al 50% cada uno.

-En la sentencia dictada en apelación se atribuyó el uso de la vivienda a la Sra. Laura por el plazo de un año debiendo de abandonar la vivienda trasncurrido dicho año para proceder a la venta o adjudicacion correspondiente.

Al carecer de medios económicos la demandante para establecerse en otra vivienda el Sr. Juan Pablo instó un procedimiento de división de cosa común seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donostia-San Sebastian como Procedimiento Ordinario número 453/2018.

El procedimiento finalizó mediante acuerdo extrajudicial suscrito el 17 de Octubre de 2018 en el que ambos progenitores pactaron conservar la cosa en comun durante un período de diez años ostentando el derecho la demandante de vivir en la casa durante tal período condicionado al abono íntegro de las cuotas de préstano hipotecario.El acuerdo se aprobó como documento número 8 de la demanda.

La guarda y custodia es ejercida por la madre desde junio de 2018 y no obstante tiene que abonar el 100% de las cuotas del préstamo hipotecario no contribuyendo el progenitor con ninguna cantidad a los alimentos de la menor.

VII.-)En relacion a la situacion económica /laboral de los progenitores :

-El Sr. Juan Pablo trabajaba en COOPERATIVA DIRECCION001 y cobraba segun determinó la Juzgadora de Instancia la suma de 1.500 euros al mes.

-La Sra. Laura se encontraba en situación de desempleo y percibía una prestacion aproximada de 200 euros al mes.

Desde entonces la situacion del Sr. Juan Pablo ha mejorado ya que sigue trabajando en DIRECCION001, perdibiendo los dividendos que se reparten anualmente y, además, ha incrementado su patrimonio considerablemente al recibir a titulo de herencia 4 inmuebles ,dos en Navarra ,uno en Tarragona y otro en DIRECCION000, manteniendo los dos de Navarra y vendiendo los otros dos restantes.

la situacion de la demandante no ha variado al continuar en situación de desempleo como se acredita con la Resolucion de Aportaciones de las Prestaciones por Desempleo de 18 de febrero de 2021 que se acompaña y resulta beneficiaria de las Ayudas de Emergencia Social del Ayuntamiento de DIRECCION000, prestacion conceddia el pasado 2020 por un importe anual de 4.800 euros de acuerdo con el certificado emitido por la Directora de la SubArea del Departamento de Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 de 9 de septiembre de 2020.

Para acreditar los extremos precedentes se acompañaron los documentos 9 (Notas simples de Titularidad 9; 10 (Resolucion de 18 de febrero de 2021 y 9 de septiembre de 2021; 11 copia de la declaracion de renta correspondiente al ejercicio de 2019).

VIII.-) En resumen se solicita un cambio de custodia y una contribucion por parte del sr. Juan Pablo en concepto de prestacion alimenticia de 450 euros / mes .

Se indicaron los gastos mensuales de la menor :47 para el colegio; 91 euros para libros y licencias ; 200 euros para alimentacion ; 150 euros para ropa, peluquería y gastos varios ; 15 euros para teléfono movil ; 25 euros para internet ya que lo precisa para su escolarización ; 30 euros para Podologo cada dos meses ; 80 Oculista ( cada 6 meses).

Asímismo la demandante abona en exclusiva el préstamo hipotecario que grava la vivienda comun (552,05 euros) y los consumos de agua, luz y gas (56,04 euros de media los últimos 3 meses de luz y 85,86 euros de media los últimos 4 meses de gas.

Para constatar los consumos de telefonía de Ofelia , internet,luz y gas se aportaron los documentos números 12 y 13.

IX.-) En relación a la base juridica de la demanda se invocaron los articulos 90; 91; 100; 92; 93, 94; 103,2,2ª ; 158 todos del CC.

(2)En tiempo y legal forma la representacion proceal de D. Juan Pablo ha contestado a la demanda .Por responder a un resumen fideligno del escrito de contestación transcribimos lo relatado al respecto en el FJ PRIMERO de la sentencia recurrida :

'(....)

El demandado se opone a la demanda alegando que, la menor de 15 años de edad, no está todo el tiempo que debería estar con él, ya que es quien le pone límites, le prohíbe fumar, no le compra un móvil de 1.000 euros y no le compra ni un perro ni un gato, mientras que la madre le consiente todos los caprichos. Sostiene que es la actora la que no cumple el régimen de visitas de la sentencia. Indica que cada vez que trata de corregir y/o educar a Ofelia, ésta desobedece a su padre y se va con su madre, quien le consiente todo.

Refiere que acude con su hija a Navarra, a su casa, y el día que tuvo un compromiso de trabajo, se desplazó él desde Navarra dejando a la menor con su tía y con una amiga en la vivienda contigua, negando la dejara sola.

Expone que cuando va a Las Landas con su hija y 25 personas más entre padres e hijos, llega un momento en que la hija no desea permanecer más días en Francia y es cuando aprovecha la menor para volver a DIRECCION000 con uno de los matrimonios que estaban allí con ellos y que regresaba a DIRECCION000.

Considera que si la menor está en tratamiento psiquiátrico es debido a los malos hábitos que aprende de su madre, achacando consumos de porros a la actora.

Afirma que cumple con sus obligaciones económicas, no habiendo formulado la actora nunca reclamación al demandado ni verbal, ni escrita, ni judicial.

Sostiene que la Sra. Laura decidió de manera voluntaria pagar la hipoteca en lugar de vender la vivienda. Expone que oculta es copropietaria de otra vivienda. En todo caso, insiste en que firmó el acuerdo para evita la liquidación de la vivienda.

Rechaza que hayan cambiado las circunstancias para solicitar la modificación de medidas que afecte a la custodia de la hija menor de edad, correspondiéndole al efecto a la demandante la carga de la prueba, no probando ningún motivo que justifique el cambio de custodia.

Fundamenta su oposición en la inexistencia de una modificación sustancial de circunstancias tenidas en cuenta a la hora de fijar las medidas, citando el art. 775 de la L.E.C'

(3)Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia número 309/21 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Donosatia-San Sebastian de fecha 16 de Noviembre de 2021 cuyo FALLO consta en el ANTECEDENTE DE HECHO PRIMERO de la presente resolucion.

(4)Dña. Laura jha interpuesto contra la citada sentencia recurso de apelacion postulando en el SUPLICO el dictado de una resolucion por la que se acordara la fijación de una pensión a favor de la menor y con cargo al padre por la suma de 450 euros al mes y subsidiariamente por la suma de 350 euros al mes.

Se alegó como motivo de recurso el error en la valoracion de la prueba.

Entiende tomando como base la declaracion de renta del año 2020 ( 27.846.57 euros ), deduciendo el costo de comedor en la empresa y el adelante de IRPF que la suma que percibe el Sr. Juan Pablo al mes asciende a 2.320, 55 euros.

Por lo que no se ha producido un notable aumento. Además el Sr. Juan Pablo ha heredado 4 inmuebles.

Sin embargo la situacion laboral de la apelante es precaria enlazando un contrato laboral temporal con otro motivo por el que percibe del Ayuntamiento de DIRECCION000 una prestacion de emergencia social.

Además sus gastos se han incrementado al estar haciéndose cargo del 100% del préstamo como consecuencia del acuerdo alcanzado.

La pension fijada en el presente procedimiento (250 euros / mes) entra en contradiccion con la fijada en el anterior de medidas definitivas 350 euros al mes).

Por lo que resulta ilógico que y habiendo mejorado sus ingresos el Sr. Juan Pablo, resultando mayores las necesidades de Ofelia que va a cumplir 16 años se reduzca el importe de la pension a lo que ha de añadirse que la madre hace frente atodos los gastos de consumo y de vivienda.

La representacion procesal de D. Juan Pablo se ha opuesto al recurso de apelación interpuesto de contrario acordando la desestimación del recurso y la imposición de costas a la parte apelante.

El Ministerio Fiscal ha presentado escrito de 30 de Diciembre de 2021 entiende que debería establecerse una pension alimenticia mensual de 350 euros.

SEGUNDO.-

Previo.-

(1)Dña. Laura ha presentado demanda de modificacion de medidas frente a D. Juan Pablo respecto las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de divorcio contencioso número184/2017 de 23 de mayo y modificada parcialmente en cuanto al período de uso de la vivienda familiar mediante sentencia dictada por la Seccion Segunda de la AP Gipuzkoa número 10/ 2018 de 16 de enero.

En la demanda iniciadora del presente procedimiento las cuestiones que se suscitaban fueron las siguientes :

1º-Atribucion a la Sra. Laura de guarda y custodia exclsuiva de la menor Amalia nacida el día NUM001 de 2006 modificando con ello el sistema de guarda y custodia compartida deccretada en la sentencia número 184/2017 de 23 de mayo dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Donostia-San Sebastian.

2º-Fijación ,en consecuencia,de un nuevo sistema de comunicaciones y estancias padre / menor.

3º-Fijación de una pensión alimenticia a favor de la menor Amalia por importe de 350 euros al mes durante dos años y,transcurrido tal plazo,la contribución de cada progenitor con la suma de 100 euros.

4º.-Atribución del uso de la vivienda familiar en favor de la menor dejando en suspenso el acuerdo alcanzado entre las partes de 17 de octubre de 2018 producido en el procedimiento ordinario número 453/2018 de division de cosa común a cuya virtud se pactó conservar la vivienda en común durante 10 años pudiendo la Sra. Laura vivir en la misma durante el citado periodo pero hacipendose cargo de la cuota del préstamo hipotecario.

(2) La sentencia ahora apelada de 16 de noviembre de 2021 estimó parcialmente la demanda acordando , básicamente y entre otros extremos , lo siguiente :

1º.-Atribucion de la guarda y custodia de Ofelia a la madre.

2º.-Fijación de un régimen de visitas ,estancias y comunicaciones : entre semana, fines de semana alternos con pernocta desde el viernes a las 20.00 horas del domingo ; periodos de Navidad, Verano y Semana Santa ; días especiales.

3º.-Pensión de alimentos por importe de 250 euros al mes hasta la mayoría de edad de Ofelia con independencia económica.

4ºEn relación al domicilio familiar estar a lo acordado en el Convenio de 17 de Octubre de 2018.

(3) El recurso de apelacion de la Sra. Laura se concentra en un solo extremo :el importe de la pension alimenticia de Ofelia la cual solicita sea de 450 euros al mes o, subsidiariamente, de 350 euros al mes.

Para ello razonó señalando :

-La situación económica del padre ha mejorado tanto por la percepcion mensual en la Empresa donde trabaja como por haber heredado cuatro inmuebloes de la herencia de su madre dos de los cuales ha vendido.

-La situacion económica /laboral de la Sra. Laura es precaria enlazando contrato laboral con otro y percibiendo una prestación por emergencia social del Ayuntamiento de DIRECCION000.

-Incremento en las necesidades de Ofelia que tiene 16 años.

-Y ente estas circunstancias lo ilógico que resulta rebajar de 350 euros reconocidos en la sentencia de divorcio a 250 euros en concepto de pension alimenticia.

Por lo que concurre error en la valoracion de la prueba.

(4) En la sentencia apelada se abordó la cuestion de la pension alimenticia en el FJ CUARTO. Destacamos de la argumentacion del FJ CUARTO :

'(....)El anterior procedimiento seguido entre las partes, en el marco de un régimen de guarda y custodia compartida, había determinado el establecimiento de una pensión de alimentos a favor de la menor en la suma de 350 euros a cargo del Sr. Juan Pablo durante dos años reduciéndola a 100 euros cada progenitor a partir de esos dos años, esencialmente en atención a la desproporción de ingresos entre ambos progenitores(....)el demandado mantiene su mismo puesto de trabajo, con unos ingresos ligeramente superiores manifestando percibía en torno a 1.700 euros y aunque aludía no era lo normal declarando tenía una minusvalía y estaba bastante tiempo de baja, pudiendo apreciarse en las nóminas de los meses de marzo a agosto de 2021 aportadas en la vista, la referencia 'horas baja I.T. 80%', declarando ingresos conforme a su declaración del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas de 2020, aportada en el acto de juicio, por valor de 27.846,57 euros(....)no negando por otra parte, haya heredado cuatro inmuebles, habiendo procedido a la venta de dos ellos a fin de adquirir su nueva vivienda, manifestando que invirtió al efecto la suma de 210.000 euros abonando una hipotecar por importe de 500 euros al mes, de lo cual por otra parte no existe justificación documental, observándose en la Nota simple del Registro de la Propiedad su adquisición en fecha 26 de marzo de 2019, estando gravada con un hipoteca a favor de la entidad Caja Laboral por importe de 140.000 euros a amortizar en 360 mensualidades (folios 64 y 65), figurando la propiedad de dos inmuebles en DIRECCION002 (Navarra), consistente en dos casetas de ocio (folios 69 a 72), adquiridos por título de herencia en fecha 10 de diciembre de 2018.Por su parte, la situación de la Sra. Laura no es muy diferente a la existente en el momento del dictado de la anterior sentencia, desempeñando trabajos de carácter temporal, como aportó en el acto de la vista, contando con ayudas de Emergencia social, por importe en el año 2020 de 4.800 euros anuales (documento nº 10, folio 75), así como la prestación por desempleo, manifestando unos ingresos en torno a los 800 euros mensuales, conforme también resulta del finiquito aportado en el acto de la vista, adjuntado declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas físicas correspondiente al ejercicio 2019 por importe de 15.269,35 euros (documento nº 11, folio 77)(....)'.

Fijando en base a lo precedente y teniendo en cuenta las necesidades de la menor ( 47 euros mensuales de colegio y los gastos de alimentacion, vestido y vivienda ) el importe de la pesnión en la suma de 250 euros.

Fondo.-

La cantidad de pension fijada en la sentencia de divorcio de 23 de mayo de 2017 no fue una cantidad fija de 350 euros.Por contra se estableció una pensión de 350 euros al mes pero tal fórmula acotada a dos años y a partir de alli una contribucion por cada progenitor de 100 euros al mes para Ofelia.

Por lo que a fecha de la interposición de esta demanda( 22 de marzo de 2021) y con anterioridad a la misma durante varios años la Sra. Laura y el Sr. Juan Pablo han venido contribuyendo con 100 euros al mes cada uno en concepto de alimentos para Ofelia.

La Sra. Laura ha de abonar el importe de la cuota hipotecaria y de los gastos de comunidad ordinarios y consumos porque el Convenio de 17 de Octubre de 2018( documento número 8 de la demanda ) suscrito de forma voluntaria entre los progenitores así lo estableció : permanencia en situacion de indivisión de la cosa común ( vivienda ) durante 10 años pero debiendo satisfacer la Sra. Laura el importe íntgro de la cuota hipotacaria ( ESTIPULACION TERCERA) y asumir igualmente en base al uso exclusivo por su parte de los consumos ( agua, luz) y el 50% de los gastos inherentes a la propiedad ( IBI, Comunidad , segudo de hogar, basuras).

Por lo que no cabe invocar el abono de la Sra. Laura de hipoteca, consumos y gastos de propiedad como fundamento para mostar una situación de disparidad económica cuando lo que antecede fue fruto de un pacto o convenio enre los progenitores suscrito hace casi cuatro años periodo en el que la situacion de la Sra. Laura.

La sentencia de fecha 23 de mayo de 2017 estableció como salario mensual del Sr. Juan Pablo en su FJ TERCERO 2º el de 1.500 euros percibidos en la Empresa DIRECCION001.

Cinco años más tarde no se aprecia una variación sustancial en el salario del Sr. Juan Pablo si tenemos en cuenta las nominas percibidas por el Sr. Juan Pablo de DIRECCION001 y que obran a los folios 189 y ss pudiendo situarse la nomina en torno a los 1.700 euros al mes.

En relacion a los cuatro inmuebles heredados lo cierto es que dos de esas viviendas han sido vendidas para facilitar la adquisición de la vivienda actual del Sr. Juan Pablo la cual , a su vez, está sometida a una hipoteca con CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CREDITO por un importe de 140.000 euros a pagar en 360 meses( folio 65 ).En cuanto a los otros dos inmuebles heredados son definidos como 'caseta de ocio planta baja 'en DIRECCION002 ( Navarra ) cuyas descripciones constan en los folios 69 y ss cuya titularidad no es sinónimo de una mejora evidente en la situacion patrimonialdel Sr. Juan Pablo.

La Sra. Laura sigue en la misma situacion económico/ laboral que cuando se dictó la sentencia de divorcio.De la documentacion aportada en el acto de la vista la Empresa para la que trabaja es SACYR FACILITIES SAU a partir del 6 de septiembre de 2021 con una jornada de 30 horas semanales y con unos ingresos de en torno 800 euros como determinó la sentencia.

El Sr. Juan Pablo ha de abonar como prestacion alimenticia la suma de 250 euros al mes pero ello no implica que la Sra. Laura no deba de contribuir con alguna cantidad a la pension alimenticia , aunque sea más pequeña, por lo que Ofelia tendrá cubiertas sus necesidades.

Por lo que se entiende que la sentencia no ha incurrido en una erronea valoración de la prueba practicada.

En consecuencia procede la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-

No procede efectuar pronunciamiento alguno enrelación a las costas generadas en la alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicacion.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia número 309/21 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Donostia-San Sebastian de fecha 16 de Noviembre de 2021y, en consecuencia, confirmamos la resolucion recurrida.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2091-22. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.