Sentencia CIVIL Nº 330/2022, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 914/2021 de 25 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00330/2022

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

N.I.G.37274 42 1 2021 0000814

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000914 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000168 /2021

Recurrente: CAJA RURAL DE SALAMANCA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO

Procurador: PURIFICACION VALLE CORCHO

Abogado:

Recurrido: Evaristo, Carolina

Procurador: LAURA URIARTE NIETO,

Abogado: ,

SENTENCIA NÚMERO: 330/2022

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS :

DOÑA CRISTINA GARCIA VELASCO

DON EUGENIO RUBIO GARCIA

En la ciudad de Salamanca a veinticinco de abril de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 168/2021 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de esta Ciudad , ROLLO DE SALA Nº 914/2021;han sido partes en este recurso: como demandante-apelado DON Evaristo y DOÑA Carolinarepresentado por la Procuradora Doña Laura Uriarte Nieto y bajo la dirección del Letrado Don Aitor Martín Ferreira y como demandada-apelante CAJA RURAL DE SALAMANCA S.C.C.,representada por la Procuradora Doña Purificación Valle Corcho y bajo la dirección del Letrado Don Daniel Sáez Castro.

Antecedentes

1º.-El día 16 de julio de 2021 por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de esta Ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Estimo íntegramente la demanda y declaro la nulidad del clausulado sobre abono de gastos de los contratos litigiosos en los términos establecidos en esta resolución y, en consecuencia, condeno a la parte demandada al pago de los gastos correspondientes a la operación de préstamo (subrogación y novación) devengados por tasación, gestoría y registro, más la mitad de los de notará y el interés legal desde la fecha de cada cobro indebido.

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, se sirva revocar en la referida Sentencia en cuanto a los pronunciamientos recurridos y dictar una nueva por la que se desestime la totalidad de las pretensiones deducidas en el escrito de demanda con imposición de costas a la parte demandante.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, se confirme íntegramente la Sentencia recurrida nº 1114/2021, de fecha 16 de julio de 2021.Condenando, asimismo, en costa al apelante con especial declaración de su temeridad y mala fe, tanto de la Primera Instancia, como de esta Alzada, en aplicación de los artículos 394, 397 y 398 LEC.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día 20 de abril de 2022,pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CRISTINA GARCIA VELASCO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Caja Rural de Salamanca S.C.C., se formula recurso de apelación frente a la Sentencia de fecha 16 de julio de 2021 dictada por el titular del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Salamanca, en la cual se declaraba la nulidad de la cláusula relativa al abono de los gastos de los contratos litigiosos, condenando a la parte demandada al pago de los gastos correspondientes a la operación de préstamo subrogación y novación devengados por tasación, gestoría y registro más la mitad de los de la notaría y el interés legal desde la fecha de cada cobro indebido, así como la nulidad de la cláusula de comisión de apertura condenando a la parte demandada a pagar la suma de 600 € más intereses legales de dicha cantidad desde la fecha del abono. Con imposición de costas a la parte demandada.

Son motivos de recurso de apelación los siguientes:

-Falta de acción respecto de la pretensión de declaración de nulidad y restitución de cantidades en aplicación de la cláusula de gastos al no existir esta, en la escritura de compraventa con subrogación de fecha 17 de junio de 2011 ni en la escritura de novación de 17 de junio de 2011. (Infracción del artículo 416 de la LEC.)

-Infracción del artículo 1964 del código civil: prescripción de la acción de restitución de cantidades abonadas en aplicación de la cláusula de gastos y comisión de novación de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 17 de junio de 2011. Citándose al respecto las sentencias de esta Audiencia Provincial de Salamanca números: 248 de fecha 5 de junio de 2020; 495 de fecha 30 de septiembre de 2020; 681 de fecha 1 de diciembre de 2020 y 197 de 25 de marzo de 2021.

En dichas resoluciones se establecía que el cómputo del plazo de prescripción comenzaría en todo caso desde el día del pago del último recibo correspondiente a los gastos hipotecarios, y, por tanto, habría transcurrido al presentarse la demanda el 1 de febrero de 2021 más de 9 años desde la formalización de la operación y el abono de cada uno de los importes.

-La cláusula relativa a la comisión de novación es una cláusula legal y válida que supera debidamente los controles de incorporación y de transparencia respondiendo su importe a un servicio efectivamente prestado por parte de la demandada ahora recurrente.

SE GUNDO.-Como cuestión de orden lógico procede analizar el motivo relativo a la prescripción de la acción de restitución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula de gastos declarada nula.

Se ha de tener en cuenta que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS de 27 de febrero de 1964 y la 747/2010, de 30 de diciembre, citadas en el Auto del TS de 22 de julio de 2021 ( rec. 1799/2020) -auto éste en el que se plantea una cuestión prejudicial ante el TJUE sobre el inicio del plazo de prescripción de la acción de restitución de pagos hechos en aplicación de una cláusula abusiva en un contrato de préstamo con consumidores-, resulta indiscutible que la acción de restitución de los gastos está sujeta a plazo de prescripción establecido en el art. 1964.2 del Código Civil y así lo ha venido considerando esta Audiencia en la Sentencia 113/2020 de 27 de febrero, en la nº 172/2021 de 15 de marzo y en otras varias, que contemplan la disociación de la acción declarativa de nulidad por abusiva de las cláusulas incorporadas en las escrituras de préstamo hipotecario, acción ésta que se considera imprescriptible y, la acción de reclamación o restitución de cantidades indebidamente abonadas con motivo de la aplicación de la cláusula nula, considerando esta última sujeta al plazo de prescripción establecido en el art. 1964.2 del Código Civil, previsto para las acciones personales que no tengan señalado plazo especial.

Esta Audiencia en las sentencias citadas, también venía manteniendo la fijación como 'dies a quo' para el cómputo del plazo de prescripción de referida acción de restitución, el del abono de los gastos, sin embargo, el criterio al respecto del plazo de inicio del cómputo de la acción ha sido recientemente modificado por el Pleno de esta Audiencia, a tenor de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras, las sentencias de este último de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19, apartados 26-48, que resume las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C- 698/10 y 699/18; de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C- 224/19 y C- 259/19, Caixabank SA y BBVA; y 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C- 485/19, sentencias analizadas en el Auto del TS de 22 de julio de 2021 (rec. 1799/2020) a que se ha hecho mención y en el que el Tribunal Supremo explica la razón por la que debe de descartarse el día de pago o abono de los gastos como dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de la acción para obtener la devolución de las cantidades indebidamente abonadas sobre la base de cláusulas abusivas, pues considera, en definitiva, que este criterio no resulta compatible con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/213/CEE, vulnerando el principio de efectividad, toda vez que puede haber transcurrido dicho plazo sin que el consumidor pueda haber tenido conocimiento del carácter abusivo de la cláusula, por lo que no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, haciendo excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor, lo que también sucede si comenzara el cómputo del plazo a correr desde el cumplimiento íntegro del contrato. Descartados los anteriores criterios, el auto del TS a que venimos haciendo mención, considera las siguientes opciones posibles para fijar el día inicial del plazo prescriptivo: -Que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula; solución que según indica el auto, puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la UE pues en la práctica, convierte la acción de restitución en imprescriptible ya que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el Derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta, pudiendo verse gravemente comprometido dicho principio si se diera lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas. Que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato, fijando doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios, lo cual efectuó en las sentencias de 23 de enero de 2019.Y por último, considerar la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, CaixaBank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, que confirma la anterior). Opción ésta que no contradice la prescriptibilidad de la acción de restitución, pero puede ser contrario al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz pueda ser conocedor de la jurisprudencia del TS o del TJUE.

Ap licando al presente la jurisprudencia del TS y del TSJUE que se resume en el Auto de Pleno de 22 de julio de 2021 (Rec. 1799/2020) citado y, descartados por el TS en el indicado auto, los criterios que fijan el día inicial del cómputo del plazo prescriptivo desde la fecha del contrato o desde la fecha del pago de los gastos, -criterio este último que era el que venía siguiendo esta Audiencia y se ha decidido variar a la vista de la Jurisprudencia expuesta en el Auto mencionado, pues ambos resultan contrarios al principio de efectividad e incompatible con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE; resulta que en el presente supuesto desde cualquiera de las opciones de fijación del cómputo inicial del plazo prescriptivo que plantea como posibles el TS para el ejercicio de acciones de restitución de cantidades indebidamente abonadas con motivo de referida cláusula, la acción no estaría prescrita pues se interpone la demanda en el año 2021, no habiendo transcurrido el plazo de quince años que preveía el art. 1964 del Código Civil en su redacción anterior a la reforma introducida por Ley 42/2015 -aplicable al presente en virtud de la Disposición Transitoria quinta de la Ley citada, según interpretación dada por la STS 29/2020 de 20 de enero de 2020)-, ni tampoco el de cinco años que prevé dicho precepto en su redacción actual.

En conclusión, en este caso la acción para reclamar la restitución de los gastos indebidamente pagados con motivo de la cláusula de gastos abusiva no está prescrita, de modo que ha de desestimarse el recurso respecto de dicha cuestión planteado por la entidad bancaria., al ser conforme la Sentencia recurrida con el criterio actual mantenido por esta Sala respecto del día inicial de cómputo del plazo prescriptivo.

TERCERO.-Sobre la validez y nulidad de la estipulación relativa a la comisión de apertura por novación, como conocen perfectamente las partes, ha habido diferentes criterios e interpretaciones jurisprudenciales.

En principio han existido pronunciamientos judiciales divergentes de las distintas Audiencias Provinciales sobre el control de transparencia y/o abusividad de dicha cláusula. Dichas divergencias jurisprudenciales se superaron por la Sentencia del Tribunal Supremo nº 44/2019 de 23 de enero, que consideró que:

- La comisión de apertura, así como el interés remuneratorio, son dos partidas principales del precio del préstamo y no estamos ante una repercusión de un gasto propiamente dicho sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.

- Dicha comisión está sujeta al control de transparencia en el sentido de garantizarse al consumidor la posibilidad de conocer el coste efectivo del préstamo, y por lo tanto deben de incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU. pero no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.

- Resulta lógico que la entidad bancaria tenga que realizar una actividades previas a la concesión del mismo, considerando como tales el Tribunal Supremo, el estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc., actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo, y por ende, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura .

- 'La comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio'. Conforme a lo dispuesto en la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre (RCL 1990, 1944), en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo') y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos' (respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009.

Por tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo

- No puede exigirse a la entidad bancaria, la prueba de la existencia de esas actuaciones, toda vez que no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

- No puede realizarse un juicio de abusividad y control de contenido fundado en la falta de proporcionalidad del precio de la comisión y el coste para la entidad financiera, que constituye la fijación libre del precio por su parte, toda vez que supondría un control de precios excluidos por el artículo 4.3 de la Directiva 93/13.

Sin embargo, ello ha sido modificado por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, en la que se establece que 'las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto.

Asimismo se indica por el TJUE que 'No obstante, para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de 'objeto principal' y de 'precio', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, no puede establecerse mediante el concepto de 'coste total del crédito para el consumidor', en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO L 133, p. 66) ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127 , apartado 47). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.'

En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, y añade que 'una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente'.

De ello cabe concluir en primer lugar que no puede considerarse que la comisión de apertura forme parte del núcleo esencial del préstamo hipotecario, siendo que el mismo lo integran el capital, los intereses ordinarios y la garantía hipotecaria.

Para que la cláusula no sea abusiva el consumidor debe saber, por haber sido informado previamente por la entidad de crédito, que va a pagar una cantidad por servicios tales como la recepción de la solicitud, el estudio de solvencia y/o viabilidad y en general las gestiones previas a la perfección del contrato; debe conocer con antelación el importe de estos servicios; el importe de la comisión debe guardar una adecuación razonable con la entidad y el contenido de los servicios prestados; y debe tener constancia de que los servicios en cuestión efectivamente se han realizado. En otro caso la cláusula será abusiva y nula y la entidad deberá retornar su importe al cliente.

En el caso que nos ocupa, la redacción de la cláusula es clara, se indica de forma sencilla y comprensible como calcular el importe de dicha comisión: 'el préstamo devenga una comisión del UNO por ciento (1%) sobre el principal concedido, a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez al formalizarse esta operación mediante su cargo en la cuenta mencionada en la estipulación I de la presente escritura...'

Esta Sala, ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre dicha cuestión entre otras en la sentencia número 274 /21 de fecha 26 de abril de 2021 en donde se establece que es preciso una prueba específica sobre la prestación de estos servicios, y ante la ausencia de esta, la cláusula ha de considerarse nula, por lo que la parte demandada debe restituir su importe.

Pero en el caso que nos ocupa, la entidad aporta prueba que acredita cuales son los concretos servicios por los cuales ha cobrado dicha comisión, y que efectivamente los llevó a cabo. En este sentido en la solicitud del préstamo se hace constar que don Evaristo y doña Carolina autorizan a la entidad bancaria para solicitar la información necesaria para el estudio y sanción de la operación solicitada.

Asimismo se realiza una propuesta de préstamo por parte de Caja Rural de Salamanca en la que además de las condiciones financieras aplicables a la operación se incluyen cuáles son los bienes que constituyen la garantía hipotecaria en el cual se concluye que la garantía hipotecaria es excepcionalmente amplia para la operación y los solicitantes son funcionarios con nómina fija y que respecto de la capacidad de reembolso' son clientes ahorradores que venden su piso para comprar otro mejor dentro del mismo bloque adjuntando contrato de compraventa al que dan plena validez 'por intervenir en él una compañera del Banco. Motivo por el cual se concluye que procede aprobar la operación con las condiciones previamente recogidas en dicha propuesta.

Finalmente también se aporta por la entidad bancaria un informe de dicha entidad, respecto del préstamo hipotecario litigioso en el que se hace referencia a la situación personal de los prestamistas, así como a su situación económica, haciéndose constar expresamente que: 'los compradores ya tienen vendido el piso actual desapareciendo las cargas de la CIRBE que presentan al día de la fecha y quedándose únicamente con nuestra hipoteca' y que 'en cuanto a las garantías de la operación y contando con que los dos solicitantes son funcionarios a mayores hemos solicitado con fecha 6 de junio la actualización de la tasación de la vivienda que en el año 2004 presentaba un valor junto a la plaza de garaje de 146.000 € por lo que considerando quién ha sido la propietaria hasta la fecha y el importe a conceder no nos es excesivamente relevante para el estudio'. Asimismo, en dicho documento se recogen de manera genérica cuáles van a ser las condiciones de la operación solicitándose la aprobación de esta.

En definitiva, dichos documentos constituyen una especie de expediente bancario en el que se evalúan las condiciones personales y económicas de los posibles prestatarios, con el fin de aceptarse o no por parte de la entidad bancaria la operación de préstamo solicitada.

Por ello no cabe sino concluir que no estamos frente a una cláusula abusiva, y por ello, debe declarase válida. Revocándose en este sentido la resolución de la instancia que declaraba su nulidad.

CUARTO.-Por último y por lo que se refiere a la falta de acción de la pretensión de declaración de nulidad y restitución de cantidades en aplicación de la cláusula gastos, al no existir dicha cláusula en la escritura de compraventa y subrogación de fecha 17 de junio de 2011 con infracción de lo previsto en el artículo 416 de la LEC, han de efectuarse las siguientes consideraciones:

-El día 17 de junio de 2011 se celebró una escritura de compraventa entre doña Camila quien actuaba como vendedora y los compradores don Evaristo y doña Carolina. En dicha escritura intervinieron además de las personas anteriormente mencionadas, Caja Rural de Salamanca Sociedad Cooperativa de Crédito y se hace constar en la misma, que el inmueble objeto de compraventa está gravado con una hipoteca a favor de Caja Rural de Salamanca por un importe de 113.891,79 €, ascendiendo la deuda al día de la fecha, a 91.956,31 €.

En la estipulación tercera de la referida escritura figura, que todos los gastos derechos e impuestos que se originen por este otorgamiento, serán satisfechos íntegramente por ambas partes conforme a ley, siendo por tanto a cargo de la parte vendedora el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, derechos notariales y matriz y por cuenta dela compradora, los correspondientes a las copias de la presente, impuesto general sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y la inscripción en el registro de la propiedad.

A su vez, en la estipulación quinta de la escritura de compraventa, Caja Rural de Salamanca consiente la novación operada en el préstamo reseñado, consistente en la subrogación de los compradores en la posición jurídica de deudores del préstamo hipotecario referido en el expositivo primero de la escritura del préstamo.

Ese mismo día y sin solución de continuidad se firma la escritura de novación de préstamo hipotecario otorgada por Caja Rural de Salamanca (a través de su representante legal) a favor de don Evaristo y doña Carolina, mediante la cual se modifica el vencimiento y amortización del préstamo en el que se habían subrogado los compradores y el tipo de interés. Respecto de los gastos, en la cláusula quinta de dicha escritura de novación las partes hacen constar: «solicitando expresamente los beneficios fiscales y los establecidos para el cálculo de los honorarios notariales y registrales, que se determinan en el artículo 9 de la ley anteriormente citada y en el Real decreto 2616 /1996 de 20 de diciembre».

Expone la parte apelante en su recurso que en la cláusula de novación no se regula en momento alguno las obligaciones de pago de los gastos relativos a la subrogación y modificación y que respecto de los gastos relativos a la compraventa la entidad bancaria no es parte en dicho contrato.

En la escritura de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario existen dos contratos distintos por un lado la compraventa en la que intervienen los compradores y la vendedora y por otro lado la subrogación en el préstamo hipotecario que la vendedora tenía concertado con Caja Rural de Salamanca, subrogación que el Banco expresamente consiente en la cláusula quinta de dicho contrato de compraventa con subrogación de hipoteca.

En la estipulación tercera referente a los gastos, no es cierto que en la misma solo se regulen los gastos relativos a la compraventa, sino que también han de incluirse a tenor de dicha cláusula todos los gastos correspondientes al otorgamiento de la escritura, que además de la compraventa documenta una novación respecto del deudor hipotecario, expresamente consentida por el Banco.

En este caso siguiendo la línea jurisprudencial seguida por la sentencia Tribunal Supremo número 303/2020 de 15 de junio y la número 314/20 de 17 de junio, tenemos que concluir que la entidad financiera ostenta la legitimación pasiva al formar parte del contrato en la que se inserta la cláusula cuya nulidad se pretende porque su intervención no se limitó a consentir la subrogación sino que también vía escritura de novación realizada simultáneamente (que si bien se realizó como un documento aparte, bien pudo constituir un anexo del contrato primero), intervino para modificar las condiciones del préstamo hipotecario.

El hecho de que en esta novación no existiese expresamente una cláusula gastos, gastos que sin embargo sí que fueron repercutidos a los prestatarios (en las propias facturas aportadas por la parte actora aparecen claramente diferenciados los gastos de compraventa y los gastos de subrogación) no significa, que exista una desconexión entre la compraventa inicial y la posterior novación, siendo contratos dependientes redactados en unidad de acto, que bien pudieron formalizarse en una única escritura, si bien a efectos instrumentales se formalizaron en escrituras separadas, pero que están coligados entre sí.

La documental la aportada por la parte actora acredita que el Banco remitió factura a los prestatarios y que se abonaron por parte de éstos las referidas facturas, hecho, que no pudo obedecer a una mera liberalidad, correspondiendo a un pacto establecido entre las partes.

Coincide esta Sala con los argumentos esgrimidos por el juzgador 'a quo' (que se dan por reproducidos) acerca de que el abono de dichos gastos relativos a la subrogación del préstamo y la novación se hizo en virtud de la imposición de la parte demandada en su propia actuación contractual, por lo que está legitimada pasivamente.

Por todo ello y como acertadamente recoge la sentencia de instancia únicamente serán gastos que procede a repercutir al prestamista aquellos que derivan de la escritura de subrogación en el préstamo debiendo excluirse los correspondientes a la escritura de compraventa por tratarse de una operación ajena a la entidad demandada.

QUINTO.-La estimación parcial del recurso de apelación no hace procedencia especial imposición en cuanto a las costas causadas artículo 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recursode apelación formulado por la procuradora Sra. Valle Corcho en nombre representación de CAJA RURAL DE SALAMANCA S.C.C.,frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de1ª instancia número 9 de Salamanca, en fecha 16 de julio de 2021, revocamos parcialmente la misma únicamente en el sentido de declarar la validez de la cláusula de comisión de apertura.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada .

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.