Sentencia Civil Nº 331/2004, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 271/2004 de 09 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00331/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CACERES

Sección 001

Domicilio : AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927 620308

Fax :

Modelo : SEN00

N.I.G.: 10037 1 0100866 /2004

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000271 /2004

Juzgado procedencia : JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de CACERES

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000685 /2003

AUDIENCIA PROVINCIAL

de

CÁCERES

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SECCIÓN PRIMERA. CIVIL

S E N T E N C I A Nº 331/04

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE :

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS :

DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA

DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO

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Rollo de Apelación núm. 271/04

Autos núm. 685/03

Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Cáceres

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En la Ciudad de Cáceres a nueve de Septiembre de dos mil cuatro.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Verbal núm. 685/03 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Cáceres siendo parte apelante , los demandantes DON Iván Y DOÑA Ariadna representados en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Campillo Alvarez y defendidos por el Letrado Sr. Leiva Sánchez- Cuervo habiéndose personado en esta Audiencia en representación de los mismos, dicho procurador y como parte apelada , los demandados DIRECCION000 Y VOLUMEN CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.L. representados en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández Sánchez y defendidos, la primera por el Letrado Sr. Cervantes Jiménez y la segunda por el letrado Sr. Fernandez -Sesma Castro, habiéndose personado en esta Audiencia en representación de los mismos dicha procuradora..

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Cáceres en los autos de Juicio Verbal núm. 685/03, con fecha 17 de Diciembre de 2003 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que desestimo la pretensión formulada por D. Iván y Dª Ariadna , autorizando la continuación de la obra suspendida, e impongo a los actores las costas procesales causadas. Así por esta mi sentencia..."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la parte demandante se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO .- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artº 457,3 de la L.E.C., por término veinte días para la formalización del recurso de apelación conforme a las normas prevenidas en los arts. 458 y ss. de la misma Ley procesal.

CUARTO .- Formalizado, en tiempo y forma, el recurso de apelación por la representación de la parte demandante, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el artº 461 de la L.E.C. se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO .- Presentado escritos de oposición al recurso por la representación de los apelados, el Juzgado de instancia remitió los autos originales a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, el que se efectuó con fecha 12 de Mayo de 2004 habiéndose personado las partes en tiempo y forma legal, y turnándose de ponencia. Y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de las partes, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para DELIBERACIÓN Y FALLO el día 6 de septiembre de 2004 quedando los autos para dictar sentencia en el plazo marcado en el artº 465.1 de la L.E.C.

SEXTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia

PRIMERO.- La representación procesal de D. Iván y Dª Ariadna , formula demanda de Juicio Verbal contra la DIRECCION000 y la Empresa "Volumen Construcciones", con la finalidad de obtener la tutela sumaria de la posesión. Se alega que sus representados son Copropietarios de una vivienda de la letra NUM000 de la planta NUM001 de la C/ DIRECCION000 , de una superficie de 76,61 metros cuadrados y consta de : vestíbulo de entrada, pasillos, distribuidor, tres dormitorios, sala de estar, cuarto de aseo y una cocina con lavadero y terraza.

El día 7 de noviembre de 2003, mis representados- añade- han recibido un burofax, según el cual y por encargo de la Comunidad de Propietarios, la Empresa Volumen y Construcciones, va a iniciar unas obras para la instalación de un ascensor que rompe la pared que separa su vivienda del patio y que le causa molestias y otros daños y perjuicios que suponen un claro despojo para sus representados. Ante tales hechos esta representación se ve obligada a imprecar la tutela judicial con la interposición de una acción para la suspensión inmediata de la obra y con carácter subsidiario y/o alternativo una acción sumaria de la posesión por el despojo que están sufriendo sus representados.

La representación de la DIRECCION000 se opone a la demanda alegando que la Junta de Propietarios aprobó, con mayoría, la instalación de un ascensor y que este acuerdo fue impugnado por la actora y que hoy día existe ya una sentencia firme reconociendo la validez del acuerdo. Y añade que las obras se han ejecutado en la forma prevista en el proyecto inicial aprobado y que el patio anexo a la cocina es un elemento común del inmueble sin que las obras para la instalación del ascensor tampoco puedan menoscabar la seguridad del edificio.

Asi mismo la representación de la Empresa Volumen y Construcciones se opone a la demanda alegando una falta de legitimación pasiva al haber actuado su representada en virtud de un contrato de obra firmado por la Comunidad de Propietarios sin que se haya separado del proyecto inicialmente aprobado.

Asi las cosas, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cáceres, nº 166/03, de 16 de diciembre, tras un análisis de la cuestión litigiosa llega a las siguientes conclusiones:

1.- Por lo que respecta a la Comunidad de Propietarios, habida cuenta que el acuerdo tomado por mayoria de votos para la instalación de un ascensor impugnado fue ratificado como válido por una sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cáceres, y que esta no fue recurrida por los hoy apelantes, y que las obras realizadas no se han apartado del proyecto inicial, no nos encontramos ante una perturbación antijurídica como pretende el actor apelante, sino ante un límite de la propiedad horizontal, es decir, ante un acuerdo perfectamente válido para la realización de unas obras en un elemento común del inmueble, de ahí que no pueda hablarse de " animus spoliandi".

2.- También pone de manifiesto que de las pruebas realizadas no se ha podido acreditar que las obras realizadas pudieran haber afectado a la vivienda del actor, ni siquiera a la seguridad del edificio.

3.- Que las obras se han llevado a cabo con la correspondiente licencia y que como esta ha sido impugnada a través de un procedimiento ante el Juzgado de lo Contencioso de Cáceres, por un supuesto incumplimiento de la normativa urbanistica, en todo caso la suspensión de la obra corresponderia a este Juzgado y no a la via civil ordinaria.

4.- Que la empresa constructora ha actuado en todo, de conformidad con el contrato convenido con la Comunidad de Propietarios sin que se hay apartado del proyecto inicial, por lo que no debió ser demandada.

En definitiva, la sentencia de instancia desestima la demanda, autorizando la continuación de las obras, decisión ésta no compartida por el actor, hoy apelante, dando lugar al planteamiento de recurso de apelación sobre el que la Sala se ha de pronunciar.

SEGUNDO.- . Llegado a este punto, una lectura del escrito de interposición del presente recurso de apelación, nos revela que se limita únicamente a reiterarse en los hechos y en los razonamientos jurídicos ya alegados en la demanda, sin aportar nada nuevo, por lo que en consecuencia el presente recurso de apelación se limita a lo ya expuesto en los hechos y fundamentación jurídica que esgrimió en su escrito de demanda sin hacer referencia alguna a los pronunciamientos de la sentencia que, a su entender, no aparezcan ajustados a derecho. Por tanto sin hacer ninguna alusión a ello la Sala no puede responder al posible recurso de apelación. Sin embargo, presumiendo que la discrepancia por parte de la representación del apelante se contrae a un interpretación errónea por parte del Juez de instancia de las pruebas que se han practicado durante el desarrollo de este procedimiento, este punto nos puede servir para dar la respuesta que esta Sala estima pertinente.

La tutela sumaria de la posesión, mediante la suspensión de una obra nueva, está dirigida a que el inicio de tal obra pudiera perjudicar o causar un daño a un bien o derecho de otra persona. De ahí que los elementos subjetivos y objetivos que pudieran dar lugar a la prosperabilidad de la acción ejercitada sean: que el actor sea titular de un derecho sobre un bien y que el demandado realice unas obras que pudieran afectar o poner en peligro el derecho que a aquel le asiste; y que las obras no se hallen concluidas, porque de ser así quedaría sin objeto la acción ejercitada.

Pues bien, con respecto a esta acción instada por el actor, hoy apelante, indicar que el acuerdo por el que se inicia la instalación de un ascensor en el edificio sito en la C/ DIRECCION000 es válido en tanto que contó con la mayoría necesaria que exige el artículo 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal. Esto es las tres quintas partes del total de las cuotas de participación. Estas obras afectan a un patio, que constituye un elemento común de la comunidad, no habiéndose acreditado por el actor que el referido patio constituya un elemento privativo de su piso o vivienda. Sobre este particular la sentencia de instancia se pronuncia en el fundamento jurídico quinto del siguiente tenor: "En cuanto al disfrute que venía realizando de forma exclusiva por parte del demandante del patio, ya alegó tal circunstancia en la impugnación del acuerdo que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cáceres, por lo que no puede repetirla en el presente procedimiento, por ser materia sobre la que ya ha recaido un pronunciamiento judicial que viene a afirmar la validez del acuerdo adoptado por la Comunidad". Y a mayor abundamiento y a renglón seguido en dicho fundamento se dice: " Tampoco son propietarios del patio de luces, elemento común, pues en el propio título aportado consta únicamente la propiedad de una terraza-lavadero, que puede delimitarse perfectamente en relación a las terrazas de los pisos superiores, independientemente de que no exista separación física respecto del resto del patio".

También tenemos que añadir que con el inicio de las obras para la construcción del ascensor, tampoco se acredita que las mismas puedan afectar a la vivienda del demandante, no se observan grietas que pudieran derivarse de las obras, únicamente pequeños desprendimientos de las pintura, como consecuencia de las vibraciones, pero de tan pequeña entidad, que no tienen base alguna para la suspensión de las obras, sino únicamente para una posible reparación de las deficiencias mínimas que puedan observarse. Por ello consideramos que nos encontramos únicamente ante un límite de la propiedad horizontal, como consecuencia de la ejecución de un acuerdo de la comunidad de propietarios perfectamente válido, de ahí que no pueda hablarse en absoluto de un posible "animus spoliandi".

Si no es posible imputar ningún tipo de responsabilidad a la Comunidad de Propietarios por las razones ahora expuestas, con mayor razón tampoco podría imputarse responsabilidad alguna a la codemandada Empresa constructora Volumen Construcciones, pues como también se dice en la sentencia apelada, la actuación de esta empresa se limita a ajustarse en la realización de las obras al Proyecto Inicialmente Pactado, actuando en todo momento de acuerdo con el dictado de la Comunidad, por lo que en todo caso la única que ostentaría la legitimación activa es ésta, pero no la empresa que ha actuado siempre en interés ajeno y de acuerdo con lo pactado.

TERCERO.- Las consideraciones expuestas nos llevan a la desestimación del recurso de apelación interpuesto y confirmación de la sentencia de instancia, con imposición a la parte apelante por aplicación del artículo 398 de la L.E.C., de las costas de la presente alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Iván Y DOÑA Ariadna contra la sentencia de fecha 17 de Diciembre de 2003 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cáceres en autos núm. 685/03, de los que este rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada .

En su momento, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el rollo de Sala. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.