Sentencia Civil Nº 331/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 365/2009 de 20 de Octubre de 2009

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 365/2009.-

Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Benidorm.

Procedimiento Juicio Verbal nº 143/2009.-

S E N T E N C I A Nº 331/09

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a veinte de Octubre de dos mil nueve.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 365/09 los autos de Juicio Verbal nº 143/09 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de la ciudad de Benidorm en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada entidad GRUPO 4-97 DEL MEDITERRÁNEO ESPACIOS COMERCIALES S.L. que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Irene Martínez López y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Andrés Magallares Buendicho y siendo apelada la parte demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Francisca Bieco Marín y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Juan Francisco Moreno Amorós.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº Dos de la Ciudad de Benidorm y en los autos de Juicio Verbal nº 143/09 en fecha 13 de marzo de 2009 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- 1º Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la comunidad de propietarios del Complejo DIRECCION000, sito en la AVENIDA000, nº NUM000 - NUM001 de Benidorm debo condenar y condeno Grupo 4-97 del Mediterráneo Espacios Comerciales S.L. a abstenerse de continuar las obras de cierre de la terraza sita frente al local 10 del Edificio Locales Zona I del Complejo Acuarium ubicado en la Avenida Juan Fuster Zaragoza nº 1 de Benidorm, bajo apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia grave a la autoridad en caso contrario, y con imposición de las costas de esta instancia a la parte demandada. 2º Firme que sea esta sentencia, líbrese testimonio de la misma y de la grabación del juicio y remítase, encabezada `por atento oficio, a la Fiscalía de la audiencia Provincial de Alicante por si procediera el ejercicio de la acción penal contra el testigo D. Argimiro por un presunto delito de falso testimonio vertido en un proceso civil".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 365/09 .

TERCERO.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 14 de octubre de 2009 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

PRIMERO.- Dispone el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 que en el escrito de interposición del recurso se podrá pedir la práctica de prueba en la segunda instancia, pero limitada a aquella que hubiere sido indebidamente denegada, la admitida pero no practicada por causa no imputable a la parte solicitante, ni siquiera como diligencia final, y aquellas pruebas que se refieran a hechos de relevancia para la resolución del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia , o antes de ese plazo pero que se justifique que no se ha tenido conocimiento del hecho. Y el artículo 464 , que recibidos los autos por el Tribunal, acordará lo pertinente sobre la admisión de la prueba en plazo de diez días.

La parte recurrente en otrosí de su escrito de interposición del recurso y con invocación del artículo 460 antes citado interesó el recibimiento a prueba de esta apelación solicitando prueba documental y testifical. Pero al respecto de la admisión de la prueba debe de recodarse:

Que el Derecho fundamental a la prueba, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético Derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el Derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes (Sentencias del Tribunal Constitucional 168/1991, 211/1991, 233/1992 , 351/1993, 31/1995, 1/1996, 116/1997, 190/1997 , 198/1997, 205/1998, 232/1998, 96/2000 ) entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el «thema decidendi» (Sentencia del Tribunal Constitucional 26/2000 ), y además que se presenten como útiles y relevantes para la decisión de la litis , siendo el Juzgador ordinario el que está facultado por la ley para, llevando a cabo tal juicio de pertinencia, o relación de la prueba propuesta con los hechos sobre los que verse el debate y que hayan de ser objeto de prueba, y de relevancia o utilidad de los medios de prueba articulados a dicho fin, declarar la procedencia o improcedencia de los medios en cada caso articulados y acordar, en el primer supuesto , lo oportuno con relación a su práctica.

Que se trata de un Derecho de configuración legal, y es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos (Sentencias del Tribunal Constitucional 149/1987, 212/1990 , 87/1992 , 94/1992, 1/1996, 190/1997, 52/1998 , 26/2000 ), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento jurídico (Sentencias del Tribunal Constitucional 101/1989, 233/1992 , 89/1995, 131/1995 , 164/1996, 189/1996, 89/1997 , 190/1997, 96/2000 ).

Que la práctica de prueba en la segunda instancia es excepcional y sólo es posible en los concretos supuestos que la Ley Procesal en su artículo 460 previene , y sin que en consecuencia sea procedente subsanar en la fase de apelación las carencias u omisiones imputables a las partes en la articulación de la prueba, cumpliendo en su caso la carga que pudieran corresponderle de acreditar los hechos que previamente han debido de alegar en la demanda o en la contestación, prueba que en todo caso debió de ajustarse además, en su proposición, a las exigencias, de tiempo y forma exigidas por la Ley procesal en cada caso vigente.

En el presente caso es lo cierto que la petición de prueba que interesa la parte recurrente no procede acceder a su admisión y práctica en la alzada; respecto de la prueba documental , por la grabación de la vista y las páginas de Internet, porque respecto de la primera consta en los autos, y con relación a la segunda nada tienen que ver con el fondo del asunto; y por lo que se refiere a la prueba testifical por la declaración de los legales representantes de las entidades Alves Simón S.L. y Concubais S.L. , empresas constructoras de la obra ejecutada por la propia demandada, porque en el acto del juicio consta que una vez admitida se prescindieron de ellas sin saber la razón de su no declaración, y además , porque sus testimonios no son necesarios para la debida Resolución del pleito. Lo que supone consecuentemente y por todo lo manifestado que deba desestimarse o no admitirse tal petición de prueba puesto que no tiene apoyatura en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se invoca en el escrito de interposición y motivación del recurso

SEGUNDO.- Como ya ha tenido ocasión de manifestar esta Sala en Sentencias de 4 de julio de 2002, 4 de abril y 7 de noviembre de 2003, 1 de abril de 2004, 18 de enero de 2006, y 22 de octubre de 2008, entre otras, bajo el rótulo "de los interdictos", la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 contemplaba en el Título XX del Libro II una serie de procedimientos especiales y sumarios y entre los cuales y en la sección tercera se encuentra el denominado "interdicto de obra nueva" , cuya finalidad es el preservar la propiedad , la posesión u otro Derecho real de los actos llevados a cabo por el demandado, que repercutan en la propiedad o posesión del reclamante, salvaguardando aquellos de la perturbación o amenaza que implica la obra emprendida por el demandado en la finca de su propiedad, mediante la denuncia de esta obra , a fin de conseguir su paralización, siendo una acción provisional o cautelar que trata de evitar que una obra nueva tenga que ser posteriormente demolida, y sin perjuicio de que en el juicio declarativo correspondiente se decida de forma definitiva sobre el Derecho a proseguirlas. Este mismo procedimiento es el que se contiene en el artículo 250 nº 5 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 1/2000, con la denominación de Juicio Verbal y en el que se ejercitan las acciones tendentes a que el Tribunal resuelva, con carácter sumario , la suspensión de una obra nueva; e incluso sin el efecto de cosa juzgada como determina el artículo 447 nº 2. Y son sus requisitos: 1. Que se realice una obra y que ésta sea nueva. 2. Que la obra no esté terminada. 3. Que con dicha operación material se perjudique, moleste u origine algún inconveniente a la propiedad , posesión o derecho real del actor, debiendo la parte que pretende el amparo interdictal justificar la lesión real o al menos probable y deducible de las obras que se pretenden suspender.

Todos los requisitos concurren en el caso presente, donde la entidad demandada Grupo 4-97 del Mediterráneo Espacios Comerciales, que ocupa el local nº 10 de la comunidad de Propietarios actora, ha comenzado la remodelación de la terraza situada frente al mismo con la franca idea de su cerramiento, como se puede apreciar en el reportaje fotográfico que se acompaña a la demanda como documento 23 , cerramiento que vendría a impedir el paso a los vecinos y residentes. Y en cuanto a la terminación de la obra , basta dar por reproducidos los amplios argumentos vertidos por el Juzgador de instancia en la propia Sentencia , así como la igual visualización de las pertinentes fotografías. Por todo lo cuál procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la Sentencia de instancia al estar ajustada a Derecho.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Irene Martínez López en representación de la mercantil Grupo 4-97 del Mediterráneo Espacios Comerciales S.L. contra la sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº Dos de la ciudad de Benidorm en fecha 13 de marzo de 2009 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.