Sentencia Civil Nº 331/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 465/2008 de 11 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00331/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 465 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

En MADRID, a once de septiembre de dos mil nueve.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de JUICIO VERBAL 214 /2007 del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de MAJADAHONDA seguido entre partes, de una como apelante D. Mariano , representado por el Procurador Sr. Torres Álvarez y de otra, como apelados D. Rodrigo y Dª Noelia , representados por la Procuradora Sra. Fernández Luna Tamayo, sobre otras materias.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de MAJADAHONDA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 29 de noviembre de 2007 , cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando la demanda de juicio verbal promovida por Mariano contra Noelia y Rodrigo debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos formulados de contrario; todo ello, con imposición de las costas procesales al actor". Notificada dicha resolución a las partes, por D. Mariano se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que presento escrito de oposición. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la del mismo el pasado día 22 de julio de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en todo aquello que no sea contradicho por los siguientes. Y:

PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la demanda formulada por DON Mariano , sobre tutela sumaria de la posesión - recuperación de la posesión-, contra DOÑA Noelia y DON Rodrigo , referida al vallado divisorio de la parcela sita en la calle DIRECCION000 , NUM000 , de Las Matas (Madrid), manteniendo que dicho vallado no solo excede la parte que específicamente fue donada a los demandados, sino que excede, incluso, de la parte que pueda corresponder a DOÑA Noelia , en concepto de herencia.

Frente a la sentencia de instancia, que desestima íntegramente la demanda iniciadora de esta litis, se alza DON Mariano , formulando el presente recurso, en el que, en los dos primeros motivos de apelación se hace referencia a la denegación de la prueba solicitada con la demanda y de la interesada en el acto de la vista, invocando en la tercera alegación, error en la apreciación de la prueba, epígrafe en el que, tras poner de manifiesto la diferencia de trato en lo referente a la admisión de las pruebas propuestas, se dice que la realidad es que la piscina, construida por los demandados en vida de la donante Doña Constanza , no cabía en la finca donada, por lo que uno de sus extremos fue construido dentro de la finca que mediante esta demanda se ha tratado de defender, construcción que se hizo con el permiso y participación de Doña Noelia , manteniendo que la valla que engloba la piscina es un intento, por parte de los demandados, de apropiarse de ella, parte de ella construida fuera de la parcela de los demandados. Por último, se discrepa de la condena en costas, invocando la facultad que el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil concede al tribunal cuando el caso presente serias dudas de hecho y de derecho, haciendo mención a las circunstancias habidas en la instancia en cuanto a la prueba y a la falta de necesidad de la intervención de abogado; solicitando, en definitiva, se estime el presente recurso y con revocación la sentencia de instancia, se dicte otra por la que se condene a los demandados a retirar la valla construida en el terreno que no es de su propiedad, con la oportuna condena en costas.

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen del recurso, es preciso poner de manifiesto que las alegaciones recogidas en las dos primeras alegaciones que el recurrente formula, han sido contestadas en el incidente de solicitud de prueba en esta segunda instancia, concluido por auto de 1 de Septiembre de 2.008 , confirmado por otro auto de 16 de Julio de 2.009 , a cuyos razonamientos jurídicos nos remitimos, dándolos aquí por reproducidos en su integridad.

TERCERO.- Entrando en el examen del recurso, ha de indicarse que pese a la modificación de la regulación de los procedimientos que protegen sumariamente la posesión, el que hoy es objeto de análisis está conceptuado como un proceso sumario, cuya exclusiva finalidad es subsanar una perturbación posesoria -entendiendo la posesión en sentido amplio-, objeto que se sigue manteniendo en la nueva normativa siendo la finalidad primordial de esta acción, la de proteger una situación "de facto" actual en bienes o derechos del accionante, no debiendo olvidar que en estos procesos, solo pueden ser tenidas en cuenta perturbaciones producidas dentro del año anterior a la presentación de la demanda, con independencia de que la situación en cuestión sea o no conforme a derecho, siendo evidente que es la parte demandante quien, conforme establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe de probar la realidad de la perturbación posesoria denunciada.

Partiendo de anteriores presupuestos, en el caso de autos, circunscrito a una evidente pretensión de defensa de la posesión, tras el análisis de las alegaciones de las partes y el examen de la prueba practicada, incluido el visionado de la grabación del juicio, hemos de convenir en la necesaria desestimación del recurso y ello porque la reconocida construcción de la valla delimitadora de las parcelas NUM000 y NUM001 , en momento alguno supone un acto de despojo por parte de los demandados y ello aunque se acepte, como se desprende de las fotografías unidas a los autos, que la valla en cuestión no es recta sino que adopta una forma quebrada, adaptándose al borde la piscina que estos últimos construyeron en su día, y decimos que la construcción de tan citada valla no supone un acto perturbador relevante a los efectos de esta litis, porque de haberse producido el despojo, éste se llevó a cabo cuando en el año 1.992, se construyó de la piscina, momento en el que DOÑA Noelia y DON Rodrigo , de haberse extralimitado, ocuparon la zona limítrofe litigiosa, situación consolidada desde el punto de vista posesorio, que en modo alguno se ve afectada por la construcción de tan citada valla pues lo único que se ha hecho con la misma es separar unas posesiones ya delimitadas. Queda fuera de toda duda que la presencia de varios perros en la parcela poseída por el demandante justifica la separación material de ambas propiedades, pero ello en modo alguno puede constituir un acto de despojo, cuando la separación discurre por la línea que, al menos desde 1.992, constituía, de facto, el límite de ambas propiedades.

A la vista de lo expuesto -hechos por otra parte aceptados en el escrito de recurso-, hemos de concluir que no concurren los requisitos exigidos para el éxito de la acción posesoria que, como se ha dicho es la realmente ejercitada, pues ni el actor se encontraba en posesión material de la zona ocupada por la piscina ni, en consecuencia, ha sido despojado de dicha posesión y, en el caso de que tuviera tal carácter, desde la construcción de la piscina, ha transcurrido, sobradamente, el plazo del año a computar desde dicho hipotético despojo.

CUARTO.- Respecto al último de los motivos de apelación, circunscrito a la condena en costas, difícilmente puede prosperar, pues aun siendo cierto que en nuestro derecho procesal rige, como principio general, la doble instancia que se patentiza en el recurso de apelación, recurso ordinario y devolutivo en virtud del cual se trae la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un Tribunal superior, que se encuentra frente a la demanda en la misma situación que el de primera instancia en el momento de ir a fallar, no debe pasarse por alto que, el Juzgador de instancia ha aplicado el criterio objetivo del vencimiento, esto es la regla general establecida por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que permite, solo con carácter excepcional, la no imposición de costas, siempre y cuando, siendo el caso jurídicamente dudoso, el Tribunal así lo considere, motivándolo debidamente, estableciendo una ayuda a la determinación del concepto "jurídicamente dudoso", remitiéndose a la jurisprudencia recaída sobre casos similares. Y siendo éste el criterio a tener en cuenta, habrá de convenir que en el caso, circunscrito a una cuestión meramente posesoria, no puede hablarse de complejidad que justifique el apartamiento del criterio general del vencimiento objetivo, no pudiéndose apreciarse méritos bastantes, en la argumentación de los recurrentes, para modificar el criterio general del vencimiento adoptado por el Juzgador de instancia, sustituyéndolo por el excepcional que, por propia definición, tiene una aplicación restrictiva, restricción que se acentúa cuando se pretende su aplicación por vía de recurso.

QUINTO.- La desestimación del presente recurso de apelación obliga, al regir el criterio del vencimiento objetivo, conforme establece el artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por DON Mariano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Majadahonda, en fecha 29 de Noviembre de 2.007, en el juicio verbal posesorio de referencia, debemos confirmar y confirmamos referida resolución; todo ello con expresa condena al apelante, de las costas causadas en esta apelación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de esta resolución, a fin de que, si así lo interesa la parte beneficiada por la mima, se proceda a su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.