Sentencia Civil Nº 331/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 219/2008 de 21 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00331/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7001859 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 219 /2008

Proc. Origen: SEPARACION CONTENCIOSA 478 /2004

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de ALCOBENDAS

De:

Procurador:

Contra: Ángeles

Procurador: GLORIA INES LEAL MORA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre separación nº 478/04 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcobendas y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Doña Ángeles representada por la procuradora Doña Gloria Inés Leal Mora.

De otra como apelante Don Benigno representado por el procurador Don Federico Pinilla

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 28 de Octubre de 2005, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcobendas se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO en lo sustancial LA DEMANDA interpuesta por el/la Procurador/a D./Dña. Raquel Hoyos Hoyos, en nombre y representación de D./DÑA D./DÑA. Ángeles , contra D./DÑA. Benigno , y ESTIMANDO, asimismo, en lo sustancial, LA DEMANDA RECONVENCINAL interpuesta por el/la Procurador/a D./Dña. Representado/a por el/la Procurador/a D./Dña. Paloma Sánchez Oliva en nombre y representación de D./DÑA. Benigno , debo DECRETAR Y DECRETO el divorcio de los litigantes.

Se acuerdan las siguientes medidas reguladoras de los efectos de la separación:

PRIMERO: se atribuye la custodia de los hijos menores del matrimonio a la madre, correspondiendo a ambos cónyuges la patria potestad de estos y en cuanto al régimen de visitas que corresponde al padre, se estará a lo que los interesados fijen de común acuerdo y, caso de no existir tal acuerdo, regirá el siguiente régimen:

1.- En tanto se encuentre vigente la medida de prohibición de aproximación entre los progenitores acordada en causa penal:

- una tarde a la semana, que, en defecto de acuerdo, será la de los miércoles, desde la hora en que los menores salgan del Colegio, donde serán recogidos por el padre, debiendo la madre abstenerse de acudir al citado centro escolar, hasta las 20:00 horas, en que serán restituidos al domicilio familiar por una persona de confianza del padre;

- fines de semana alternos, desde la hora del viernes en que los menores salgan del Colegio, donde serán recogidos por el padre, debiendo la madre abstenerse de acudir al citado centro escolar, hasta las veinte horas del domingo, en que serán restituidos al domicilio familiar por una persona de confianza del padre. Los puentes o festivos los menores permanecerán con el progenitor a quien le corresponda el fin de semana más próximo.

- las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano las disfrutarán los menores por mitad con cada progenitor, eligiendo los años impares la madre y los pares el padre, debiendo los menores ser recogidos y restituidos al domicilio familiar para disfrutar de dichos periodos vacacionales, por un persona de confianza del padre.

2.- Tan pronto como se produzca el cese de la citada medida de alejamiento, la recogida y restitución de los menores podrá efectuarse directamente por el progenitor no custodio a las mismas horas y en los mismos lugares fijados en el punto1.

SEGUNDO: se atribuye a los hijos comunes de edad del matrimonio y a la esposa, en cuya compañía quedan, el uso de la vivienda familiar sita en / DIRECCION000 nº NUM000 de Pedrezuela y los objetos de uso ordinario en ella, pudiendo el esposo retirar sus ropas, útiles y enseres de uso personal, previo inventario.

TERCERO: se fija la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600 euros), que deberá abonar el esposo para ALIMENTOS de los hijos menores del matrimonio dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la actora, cantidad que se actualizará anualmente conforme a la variación de los índices del I.P.C. que publique el I.N.E. u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de los menores se abonarán por mitad entre ambos progenitores

La Sra. Ángeles , en su condición de usuaria de la vivienda familiar, hará frente a la totalidad de los gastos que pesan sobre la misma, a excepción de la hipoteca y los impuestos que graven la propiedad que serán satisfechos por el titular de la vivienda.

Ambos cónyuges satisfarán por mitad el coste de la hipoteca e impuestos que graven la vivienda sita en Polop de la Marina y en cuanto al uso de la misma y hasta que se proceda a su liquidación, se atribuye por periodos alternativos de seis meses, de forma que los años pares la esposa disfrutará de la misma desde enero hasta junio y el esposo desde julio a diciembre y los años impares a la inversa.

CUARTO: No ha lugar a fijar pensión compensatoria a favor de la esposa.

QUINTO: La sentencia firme de divorcio producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial, cuya liquidación podrá llevarse por el procedimiento previsto en los arts. 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas procesales causadas.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se preparará ante este mismo Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS a contar del siguiente a su notificación, con cita de la resolución apelada y manifestación de la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que se impugnan.

Firme esta resolución, líbrese mandamiento al Registro Civil en que consta inscrito el matrimonio de los litigantes, al que se acompañará testimonio de ella, a fin de que proceda a anotar su parte dispositiva al margen de la correspondiente inscripción de matrimonio.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación de ambos litigantes presentando en los escritos de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado de los mismos a las contrapartes quienes presentaron escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 4 de Diciembre de 2008.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Ángeles se alzó contra la sentencia de instancia reclamando su revocación y que se acuerde: el incremento de la pensión de alimentos a favor de los hijos a 1.400 euros mensuales es decir 700 euros por cada hijo y la concesión de pensión compensatoria en la cantidad de 600 euros mensuales por el tiempo de tres años y la dirección letrada de Don Benigno también se mostró en desacuerdo con la sentencia de instancia reclamando su revocación y que se acuerde: 1.-La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores al SR. Benigno , la patria potestad compartida por ambos progenitores por imperativo legal. SUBSIDIARIAMENTE, y para el caso de que no se estime la pretensión que con carácter principal se insta, consistente en que se atribuya al SR. Benigno la guarda y custodia de los hijos menores de edad, la custodia se atribuya a ambos progenitores, para que la ejerzan por períodos alternos de seis meses cada uno, correspondiendo el ejercicio de la patria potestad a ambos padres. 2.- Que el SR. Benigno y los hijos menor de edad continúen en el uso y disfrute del domicilio que ha tenido condición de conyugal, así como del ajuar y mobiliario existente en el mismo. Para el supuesto de otorgarse la custodia compartida que se solicita se atribuirá el uso del domicilio a los hijos menores, para que vivan en compañía de ambos progenitores en el tiempo en que cada uno tenga atribuida la custodia del menor. Para el supuesto de que se atribuyese la custodia de los menores a la madre y en ese caso se otorgase el uso de la vivienda conyugal a los hijos, se acuerde que dicho uso sea por el plazo de dos años a partir de cuya fecha quedará en posesión nuevamente del SR. Benigno . 3.-Que como régimen de visitas y comunicaciones de la SRA. Ángeles con los dos hijos menores de edad, se establezca el que se considere más conveniente por el equipo psicosocial, y subsidiariamente, para el caso de no estimarse la práctica de la prueba pericial psicosocial que ésta parte interesa, se establezca como régimen de visitas y comunicaciones de la SRA. Ángeles con los dos hijos menores de edad el que se recoge en la Súplica de la demanda de separación conyugal, esto es, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21:00 horas, uniéndose al fin de semana el día anterior o posterior a dicho fin de semana que fuere fiesta y/o puente escolar; así como dos tardes entre semana, que en defecto de acuerdo serán las de los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas de la tarde, así como la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo en los años impares el SR. Benigno y en los años pares la SRA. Ángeles . SUBSIDIARIMANTE, y para el caso de que no se estime la pretensión que con carácter principal se insta, consistente en que se atribuya al SR. Benigno la guarda y custodia de los hijos menores de edad, y habida cuenta que para éste supuesto esta parte tiene interesado que se atribuya la guarda y custodia de la menor con carácter compartido a ambos progenitores, se acuerde como régimen de visitas del progenitor que en cada momento no tenga bajo su custodia a los hijos menores de edad el que se recoge en la Súplica de nuestra demanda de separación conyugal, esto es, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21:00 horas, uniéndose al fin de semana el día anterior o posterior a

dicho fin de semana que fuere fiesta y/o puente escolar; así como dos tardes entre semana, que en defecto de acuerdo serán las de los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas de la tarde, así como la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo en los años impares el SR. Benigno y en los años pares la SRA. Ángeles . 4.- Que como contribución a las cargas del matrimonio, esto es, en concepto de pensión de alimentos para los hijos menores del matrimonio y hasta que los mismos alcancen su independencia económica, se fije con cargo a la SRA. Ángeles la cantidad de 600 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año, y con actualización anual con efectos de primero de cada año conforme al IPC que anualmente emite el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en su día lo sustituya. Que así mismo se establezca que la pensión que aquí se solicita de conformidad con el artículo 148 del C.C . lo sea con efectos desde la presentación de esta demanda. SUBSIDIARIAMENTE, y para el caso de que no se estime la pretensión que con carácter principal se insta, consistente en que se atribuya al SR. Benigno la guarda y custodia de los hijos menores de edad, y habida cuenta que para este supuesto esta parte tiene interesado que se atribuya la guarda y custodia de los menores con carácter compartido a ambos progenitores, se establezca la obligación de cada cónyuge de contribuir a los gastos de los hijos en el tiempo en que cada uno los tenga bajo su guarda y custodia.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada con respecto a la guarda y custodia hay que tener en cuenta que toda ruptura matrimonial al implicar la cesación de la convivencia familiar lleva consigo la imposibilidad de permanencia de los hijos con ambos cónyuges, debiendo necesariamente encomendarse la custodia de los mismos a uno de ellos, sin que tal atribución lleve consigo la incapacidad o insuficiencia del otro cónyuge para realizar labores educativas de los menores, sino simplemente la necesidad física de permanencia con uno de ellos. Y el principio básico y fundamental que rige en esta materia es "el favor minoris" que viene recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la O.N.U., en el artículo 39 de la Constitución Española y en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92,93,94,151,154, 158 y 170 ). Por lo tanto deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés supremo del menor, que debe sin duda ser preferentemente tutelado tal como establece el apartado segundo del artículo 92 del Código Civil , y así habrá de ponderarse el ambiente mas propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor, la atención que puedan prestarle en el orden material como afectivo cada uno de los progenitores, la madurez intelectual y volitiva del menor etc..

La ausencia de ratificación en el informe pericial fechado el 4 de Mayo de 2005 que obra del folio 1.343 al 1.348 ambos inclusive no priva al mismo de validez dada las garantías de objetividad e imparcialidad que reviste dada su autoría, por otra parte en esta alzada no se pidió al menos formalmente la ratificación de dicho informe y si la practica de una nueva prueba pericial psicosocial que es innecesaria dada la realización de la prueba pericial señalada. El informe pericial citado debe prevalecer sobre el aportado por la parte demandada con su demanda que obra del folio 386 al 397 ambos inclusive, ya que el primero tiene una metodología más completa, efectivamente en el primero existe una entrevista con la madre y una entrevista conjunta con ambos padres las cuales están ausentes en el informe pericial aportado por la parte demandada en el que se recomienda que la guarda y custodia la ostente el padre, ahora bien hay que precisar con respecto al primer informe pericial señalado que la afirmación consistente en que "la alternativa paterna supondría el traslado de los niños de Pedrezuela a Tres Cantos." no es correcta, ya que de otorgarse la guarda y custodia de los hijos al padre a éstos les correspondería la atribución de uso de la vivienda familiar sita en Pedrezuela en base al artículo 96-1 del C.C .. En el informe pericial realizado por el psicólogo forense no consta que los hijos reclamen quedar bajo la guarda y custodia del padre, señalándose con respecto a Sancho que en ningún momento muestra una preferencia explícita por alguno de sus progenitores y que no se ha encontrado una vinculación más intensa de este hijo con uno u otro progenitor, pero aunque el deseo de los hijos fuera quedar bajo la guarda y custodia del padre el mismo no sería determinante dada su edad, sino que lo fundamental es su beneficio. Ambos padres tienen capacidad para asumir la guarda y custodia, han tenido dedicación a los hijos y tienen una buena vinculación con los mismos, señalándose en el informe pericial antes citado (folio 1.347) que ambos ofrecen alternativas de custodia viables. Dada la existencia de estas conclusiones favorables en ambos, lo decisivo para considerar más idónea la guarda y custodia de la madre es su mayor disponibilidad temporal dados los frecuentes viajes que tiene que realizar el demandado por su actividad profesional y sin que esta conclusión quede desvirtuada por el documento aportado por la parte demandada con su demanda que obra al folio 398, ya que en el mismo consta que el horario de trabajo del demandado es flexible y que estudiarán formulas para que éste pueda asumir sus obligaciones familiares, pero no se afirma que sus viajes se suprimirán o reducirán.

La idoneidad de la madre para asumir la guarda y custodia de los hijos no queda desvirtuada por la existencia de animales en el domicilio familiar, ya que no consta que produzcan alguna consecuencia perjudicial en los hijos.

La petición subsidiaria de guarda y custodia compartida que formula la segunda parte apelante debe correr la misma suerte que la anterior, ya que ésta requiere una situación de entendimiento y flexibilidad entre los progenitores que está ausente en el caso enjuiciado. Por otra parte no existe informe favorable del Ministerio Fiscal y no consta que solo acordándola se protege el interés superior del menor, requisitos que exige el artículo 92-8 del C.C.. La desestimación de las peticiones de la segunda parte apelante sobre la guarda y custodia lleva consigo de manera ineludible el rechazo de las peticiones accesorias.

TERCERO.- Para el análisis del régimen de visitas hay que tener en cuenta que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible. Y para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, B.O.E., 313, de 31 de Diciembre de 1990.

Los hijos precisan para su formación integral una presencia sólida de la figura paterna, por lo que proyectando la doctrina expuesta al caso enjuiciado y dada la estrecha vinculación afectiva del padre con los hijos procede acordar que el régimen de visitas comprenda dos tardes entre semana desde la salida del Colegio hasta las 20 horas que en defecto de acuerdo serán martes y jueves.

CUARTO.- La petición de la segunda parte apelante consistente en que la atribución de uso de la vivienda familiar a favor de los hijos y la madre dure un plazo de dos años no puede acogerse, ya que choca con la protección del interés prioritario de los hijos recogido en el artículo 96-1 del Código Civil que establece que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden y dicha norma no puede ceder por que la vivienda sea privativa del progenitor no guardador o porque éste abone el préstamo hipotecario que la grava.

El uso de la vivienda familiar a favor de los hijos y la madre deberá extenderse temporalmente hasta que en los primeros cesen los requisitos del párrafo segundo del artículo 93 del C.C ..

QUINTO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con la pensión alimenticia hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandado Don Benigno es periodista de profesión y trabaja para la Agencia Efe, habiendo obtenido en el año 2002 según la declaración de la renta que obra del folio 485 al 490 ambos inclusive unos ingresos íntegros por rendimientos del trabajo de 40.535¿40 euros y en el año 2003, según la declaración de la renta que obra del folio 465 al 473 ambos inclusive, obtuvo unos ingresos íntegros por rendimientos del trabajo de 41.103¿84 euros que una vez aplicados los descuentos oportunos se traducen en una cantidad liquida mensual de 2.553¿03 euros (vid documento que obra al folio 491) y ello sin contar con el importe de la devolución de Hacienda. Pero los ingresos del antedicho no solo proceden de la Agencia Efe, pues ha obtenido ingresos de Zenit y de Aprilia, habiendo finalizado su relación laboral con esta empresa el día 1 de Septiembre de 2004 según los documentos que obran a los folios 492 y 1.333. Además el demandado ha recibido ingresos de la sociedad Sinco Socios S.L. constituida el 16 de Septiembre de 2003 y de la que tenía 100 participaciones de las 500 que componían el capital social y la abundante prueba practicada pone de manifiesto que en la época de dictarse la sentencia que nos ocupa recibía también ingresos de la sociedad Vruuum Press S.L. constituida el 27 de Mayo de 2004, de la cual tiene 120 participaciones de las 480 que componen el capital social, siendo administrador solidario (documento que obra del folio 36 al 42 ambos inclusive y documento que obra a los folios 958 y 959). Y con sus ingresos el demandado además de la pensión alimenticia tiene que abonar íntegramente los préstamos hipotecarios de la vivienda sita en Pedrezuela que constituye el domicilio familiar, que ascendían en Abril de 2004 a 700 euros aproximadamente (documento que obra al folio 148) y a mediados de ese año se aproximaban a 800 euros mensuales (justificantes bancarios que obran a los folios 717 y 718), los impuestos de esta vivienda y la mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda sita en Polop de la Marina, cuya cuota total de amortización ascendía en Abril de 2004 a 477¿67 euros (documento que obra al folio 149), además tiene que hacer frente a sus propias necesidades.

En la demanda se afirma (hecho quinto) que Doña Ángeles está preparando unas oposiciones para el Cuerpo de Ayudantes de Biblioteca y Museos, pero ésta tiene que contribuir al sostenimiento de los hijos pues obtiene ingresos a través de la actividad empresarial que tiene por objeto la Limpieza. La empresa Slim tuvo un importante volumen de negocio llegando a tener numerosos trabajadores empleados, tal como lo prueba los boletines de cotización de la Seguridad Social y en la época de dictarse la sentencia que nos ocupa destaca la actividad de la empresa Brusan Servicios Generales S.L., de la cual la antedicha es administradora única (documento que obra a los folios 1.216 y 1.217), siendo significativos de dicha actividad el documento que obra al folio 1.210 procedente de Licusan S.L. y el documento que obra al folio 1.279 procedente de la tesorería General de la Seguridad Social, que pone de manifiesto que en Marzo de 2005 la empresa Brusan tenía de alta a 20 trabajadores aproximadamente.

La pensión alimenticia va destinada a satisfacer todas las necesidades a las que se refiere el artículo 142 del C.C ., entre las que se encuentra una parte proporcional de los servicios y suministros de la vivienda familiar. Dentro de los gastos de los hijos destacan los derivados de su asistencia al Colegio Suizo que ascendían en 2004 a más de 400 euros mensuales por hijo (justificantes bancarios que obran a los folios 161 y 720), si bien hay que precisar que en el primer recurso de apelación se admite (hecho cuarto) que el Colegio Suizo le había ofrecido por lo que resta de año una beca del 30% (folio 1.498).

Y bajo los condicionantes expuestos y teniendo en cuenta que los hijos y la madre tienen atribuido el uso de la vivienda familiar, cuyo préstamo hipotecario como ya dijimos es abonado íntegramente por el demandado, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por defecto el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C. y la primera petición de la primera parte apelante debe ser desestimada.

SEXTO.-Para el análisis de la cuestión suscitada en relación a la pensión compensatoria hay que tener en cuenta que el artículo 97 del Código Civil no configura el derecho de pensión compensatoria con carácter automático e indiscriminado, sino sobre la base de la confluencia, imprescindible, de una doble condición comparativa, afectante la primera a la inferioridad en que el cónyuge reclamante se encuentra, a consecuencia de la separación o el divorcio, en relación con su anterior situación en el matrimonio mientras que la segunda hace referencia a la menor capacidad económica de dicho litigante en relación con el superior estatus de su consorte, y que la concesión de la pensión compensatoria no puede ser una medida automática, ni presumirse tampoco la concurrencia de tales requisitos, sino que los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general que sobre el onus probandi dimana del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ello sin atenuación ni privilegio procesal de clase alguna, habiendo añadido además esta Sala que la determinación de la cuantía de esta pensión está en consonancia con los ingresos del obligado y requiere una ponderación de las necesidades de la persona que tiene derecho a ella.

La demandante ha tenido ingresos no solo en la época de la ruptura matrimonial a través de Brusan Servicios Generales S.L., sino también durante el matrimonio a través de otras sociedades dedicadas a la actividad de la limpieza, por lo que teniendo en cuenta que la pensión compensatoria no es un mecanismo igualador de economías dispares es notorio que no concurren los requisitos de la pensión compensatoria y la segunda petición de la primera parte apelante debe correr la misma suerte que la anterior.

SEPTIMO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Gloria Inés Leal Mora en nombre y representación de Doña Ángeles y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Federico Pinilla Romeo en nombre y representación de Don Benigno contra la sentencia dictada en fecha 28 de Octubre de 2005 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcobendas en los autos de separación nº 478/04 a instancia de Doña Ángeles contra el antedicho debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada resolución en el único sentido de que el régimen de visitas a favor del padre comprende dos tardes entre semana desde la salida del Colegio a las 20 horas, que en defecto de acuerdo serán martes y jueves, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.