Sentencia Civil Nº 331/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 450/2008 de 09 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00331/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 450/2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. CESAREO DURO VENTURA

En MADRID, a nueve de abril de dos mil diez.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 590 /2002 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 59 de MADRID seguido entre partes, de una como apelantes Dª Rosaura y Dª Ascension , representados por el Procurador Sr. Requejo Calvo y de otra, como apelados Dª Gabriela , representada por el Procurador Sr. Reynolds Martínez, Dª Salome y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , NUM000 MADRID, sobre impugnación de acuerdo junta de propietarios.

Antecedentes

La Sala acepta los antecedentes de hecho de la resolución apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 59 de Madrid, en fecha 30 de Septiembre de 2.004 , en el proceso ordinario de referencia, se dictó sentencia con el siguiente FALLO: "Que desestimo la demanda principal y acumulada interpuesta por el Procurador Sr Requejo Calvo en representación de Dª Ascension y Dª Rosaura , y el Procurador Sr. Alvarez del Valle Lavesque en representación de Dª Salome ,contra la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 NUM000 y Dª Gabriela , y debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra. Con expresa condena en costas a la parte actora":

SEGUNDO.- Notificada anterior resolución, contra la misma, previa su preparación en tiempo y forma, interpusieron recurso de apelación, tanto el Procurador de los Tribunales D. Justo Alberto Requejo Calvo, en representación de DOÑA Ascension y DOÑA Rosaura , como la Procuradora Doña Myriam Álvarez del Valle Lavesque, en representación de DOÑA Salome , dándose a los mismos el trámite correspondiente, trámite en el que se declaró desierto el segundo de los recursos por auto de 23 de Diciembre del 2004 , formulando oposición al recurso el Procurador de los Tribunales D. Ramiro Reynolds Martinez, en nombre de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del edificio sito en el nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de Madrid y de DOÑA Gabriela ; y cumplido el trámite en la instancia, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección.

TERCERO.- Recibidos los autos se formó el correspondiente rollo de sala con el nº 450/2.008 y tras darle el trámite correspondiente, no considerándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso cuando por turno correspondía, quedando el mismo concluso para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia que no lo ha sido por acumulación de asuntos y enfermedad del Ponente.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FELIX ALMAZAN LAFUENTE.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello que no sea contradicho por los siguientes. Y:

PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la acción ejercitada por el Procurador Don Justo Alberto Requejo Calvo, en la representación acreditada de DOÑA Ascension y DOÑA Rosaura , propietarias de diversas fincas registrales correspondientes al edificio sito en el nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de Madrid, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de dicho inmueble, interesando la nulidad, de pleno derecho, de todos los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria, celebrada el 11 de Abril de 2.002, por no haberse convocado dicha Junta con las formalidades legales y por aplicación indebida del artículo 15.2 de la Ley de Propiedad Horizontal .

A dicho proceso se acumuló el promovido por la Procuradora Doña Myriam Álvarez del Valle Lavesque en representación de Doña Salome , también contra dicha COMUNIDAD y contra DOÑA Gabriela , en el que, con carácter principal, se formulaba la misma pretensión, interesándose, alternativamente, para el caso de que no acordara la nulidad de la Junta impugnada, se acordara la nulidad de los acuerdos, expresamente impugnados en la fundamentación jurídica de la demanda.

Frente a la sentencia de instancia, que desestimó íntegramente ambas demandas acumuladas, formularon recurso de apelación, tanto el Procurador de los Tribunales D. Justo Alberto Requejo Calvo, en representación de DOÑA Ascension y DOÑA Rosaura , como la Procuradora Doña Myriam Álvarez del Valle Lavesque, en representación de DOÑA Salome , si bien éste último se declaró desierto por auto de 23 de Diciembre del 2004 , quedando por tanto circunscrita esta apelación al primero de ellos, esto es al formulado por DOÑA Ascension y DOÑA Rosaura , quienes en su primera alegación ponen de manifiesto el error de hecho en que incurre la sentencia apelada en cuanto dice que la citación a la Junta de DOÑA Ascension se llevó a cabo por medio de burofax, cuando lo cierto es que este procedimiento solo se aplicó a DOÑA Salome , citándose a DOÑA Ascension por correo ordinario. En su segunda alegación se invoca error de derecho, a la hora de interpretar el artículo 16.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , ya que el plazo de seis días de antelación, lo es con relación a la recepción y no a la emisión de la convocatoria de la Junta, manteniendo que, en todo caso, la fecha de la remisión de las cartas que indica la Comunidad, no ha quedado acreditada, recayendo sobre ella la prueba de dicho extremo. En tercer lugar se aduce error de hecho en cuanto a la inserción de la convocatoria en el tablón de anuncios, extremo éste no acreditado, significando que, EN TODO CASO, es DOÑA Ascension la copropietaria y no su esposo -Letrado que tiene el despacho profesional en el edificio comunitario-. En cuarto lugar se invoca error de derecho en cuanto a la valoración de la convocatoria de la junta en el tablón de anuncios, poniendo de manifiesto su carácter supletorio, ante el conocimiento del domicilio de los comuneros. En quinto lugar se aduce error de derecho en la aplicación de los artículos 15 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , considerando que se ha denegado, indebidamente, a DOÑA Rosaura , su derecho a voto. Terminan su recurso las apelantes interesando la revocación de la sentencia de instancia, dictándose otra por la que se estime íntegramente la demanda.

SEGUNDO.- Cuatro de los cinco motivos de apelación se refieren a la convocatoria de la Junta Ordinaria de Propietarios celebrada el 11 de Abril de 2.002. Sobre esta materia, dice la SAP. de Madrid, (Sección 13ª), de 27 de julio de 2.008 , con expresa mención de las Sentencias de la misma Sala de 10 de noviembre de 1.997 (Rollo 629/.1996), 26 de diciembre de 2.002, 9 de junio de 2.004 (Rollo 226/2.003) y 15 de febrero de 2.008 (Rollo 67/2.007 ): "que cuando un organismo o entidad, cualquiera que sea su naturaleza, está compuesto por una pluralidad de personas, la garantía de que los acuerdos o decisiones de los órganos deliberantes (Junta de Propietarios) efectivamente responden y son fruto de la concorde voluntad de todos o de la mayoría de sus miembros, causa a su vez de su eficacia frente a todos (asistentes y ausentes), reside en el escrupuloso cumplimiento y estricta observancia de las normas rectoras de la convocatoria (asuntos a tratar, lugar, día y hora en que se celebrará la junta etc.), de los actos de comunicación o citación, y, en suma, de las posibilidades de defensa del derecho que asiste a cada uno de los componentes o miembros del ente comunitario, de modo que su cumplimiento debe ser, por ello, real y efectivo y no sólo aparente y ficticio, extendiéndose esta exigencia a la ulterior notificación de lo acordado a los no asistentes. De ahí que el artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1.960 , modificada por la Ley 8/1.999, de 6 de abril , disponga en torno a los requisitos que aquí se denuncian infringidos:

a) Que las citaciones se entregarán, por escrito, en la forma establecida en el artículo 9 , en el domicilio en España que hubiere designado cada propietario y, en su defecto, en el piso o local a él perteneciente, o en el tablón de anuncios.

b) Que el Tribunal Supremo atribuye a tales normas carácter imperativo de necesario y obligado cumplimiento, cuya vulneración es sancionada con la nulidad radical de la Junta y de los acuerdos en ella adoptados -Sentencias de 3 de mayo de 1.988, 25 de octubre de 1.989, 29 de octubre de 1.993, 3 de febrero de 1.994 y 21 de julio de 1.995 (sic)-, sin que la entrega de la citación por escrito en el domicilio de cada propietario pueda omitirse o sustituirse por otra formalidad alegando viciosas prácticas o usos que, por contrarias a la Ley, no pueden judicialmente aprobarse -Sentencia de 30 de octubre de 1.992 - o hacerse descansar en simples suposiciones de conocimiento -Sentencia de 14 de diciembre de 2.001 -.

c) Que cuando se alega en la demanda la ausencia de los requisitos legales en la realización de la citación, corresponde la carga de la prueba de su licitud y validez a la parte demandada que mantenga esas circunstancias -Sentencia 13 de diciembre de 1.993, 22 de marzo de 2.006 y 3 de mayo de 2.007-."

La STS. de 10 de Julio de 2.003 , señala que "la alegación de falta de citación implica un hecho negativo, que, al no poder ser probado mediante un hecho positivo del mismo significado, produce el efecto de desplazar el "onus probandi" a la parte que sostiene que la citación ha tenido lugar. La solución adoptada se ajusta a la doctrina mantenida por esta Sala, tanto con carácter general respecto de los hechos negativos (Sentencias 3 junio 1.935, 10 julio 1.967, 17 octubre 1.983, 8 octubre 1.984, 23 septiembre 1.986, 8 julio 1.988, 8 marzo y 30 abril 191, 9 febrero 1.993 y 4 febrero 2.002 , entre otras), como en particular en relación con la citación para las Juntas de Propietarios (Sentencia 30 abril 1.992 )".

Por último, hemos de referirnos a la STS. de 18 de diciembre de 2.007 , cuando dice: "como señaló la reciente Sentencia de 19 de septiembre de 2.007, (Recurso de Casación 3442/2.000 ) que "Con reiteración esta Sala ha señalado que nada impide, tanto desde el punto de vista sustantivo (art. 15, párrafo segundo, LPH ), como probatorio, que se pueda considerar acreditado haber tenido lugar la citación de un comunero a la Junta general, aunque no conste la fehaciencia del conducto notarial o del correo certificado con acuse de recibo, siempre que se den determinadas circunstancias y entre ellas la de que se trate de un sistema habitual de comunicación entre la Comunidad y los comuneros sin queja o protesta de sus integrantes (SSTS 13 de marzo 1.997; 10 de julio 2.003; 22 de marzo 2.006 )"; en definitiva, pese al carácter ius cogens de las normas reguladoras de la convocatoria, la jurisprudencia ha venido a flexibilizar el régimen con el fin de "dinamizar la vida de la comunidad y evitar que la pasividad de los copropietarios no entorpezca el funcionamiento de la institución, propugnando un criterio flexible en esta y en otras cuestiones en armonía con las directrices de la propia Ley, entre ellas el logro de una convivencia normal y pacífica presidida por la idea de justicia y la atención a las necesidades de la colectividad (STS 5 de mayo de 2.000 ).= Se trata, en definitiva, de armonizar los derechos de los comuneros con los de la propia comunidad, y ello permite, sin duda, dotar de eficacia situaciones que aun alejadas de un formalismo extremo, no causan indefensión ni perjuicio a los comuneros".

TERCERO.- En el caso de autos, consta acreditado que la convocatoria de la Junta General ordinaria de la Comunidad de Propietarios del día 11 de Abril de 2.002, se llevó a cabo por correo ordinario, el 4 de referido mes y año, remitiendo las cartas a las direcciones facilitadas por cada comunero, con excepción de DOÑA Salome , quien fue citada mediante burofax, impuesto el 5 de Abril citado.

Respecto a DOÑA Ascension , se observa que en el epígrafe de "ruegos y preguntas" de la Junta general Ordinaria de la COMUNIDAD demandada, de 27 de Marzo de 2.001 (folio 143), DOÑA Rosaura , en nombre de DOÑA Ascension que no asistió, designó como domicilio de esta última, a efectos de notificaciones y citaciones, el de la C/ DIRECCION001 nº NUM001 , de Pozuelo de Alarcón, y no en el piso de su propiedad, esto es el NUM002 del nº NUM000 de la Calle DIRECCION000 de Madrid, piso en el que tiene instalado su despacho profesional el Letrado Don José Luis García de Mateo y Beringola, esposo de DOÑA Ascension , despacho en el que también trabaja el Letrado Don José Antonio Gómez Díaz, que firma la demanda que da origen al presente procedimiento y quien, el 11 de Abril de 2.002, en representación de DOÑA Rosaura asistió a la Junta cuestionada.

También se ha acreditado que el 4 de Abril de 2.002, se colocó la convocatoria de la Junta en el tablón de anuncios de la Comunidad.

Llevan razón las apelantes cuando niegan haber sido citadas por burofax, según se recoge en el párrafo quinto del fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, afirmación que es fruto de un evidente error, ya que a quien únicamente se citó por referido medio, fue a DOÑA Salome , remitiéndose a las recurrentes la citación por correo ordinario, correo que llegó a ambas destinatarias y mientras DOÑA Rosaura dice que recibió la carta el 8 de Abril de 2.002, aportando dicha comunicación, DOÑA Ascension , sin presentarla, mantiene que recibió la convocatoria el 12 de Abril, esto es un día después de la celebración de la Junta.

Así las cosas, habrá de convenirse que mientras la convocatoria de DOÑA Rosaura , podría validarse, aplicando la doctrina recogida en las citadas STS. de 19 de Septiembre y 18 de diciembre de 2.007 , al haber acudido a la Junta representada de un Letrado, no podemos decir lo mismo en cuanto a la citación de DOÑA Ascension , en quien, además de sus protestas de citación tardía, concurre el dato objetivo de que no asistió a tan citada junta. En esta situación, es de plena aplicación la exigencia del artículo 16.3º de la Ley de Propiedad Horizontal precepto que establece que la citación para la Junta ordinaria anual, se hará, cuando menos, con seis días de antelación, norma de carácter imperativo, que en el presente caso no se ha cumplido, pues como es pacífico, el cómputo de seis días, ha de iniciarse desde la recepción de la convocatoria, no desde su emisión, siendo evidente, que la citación no pudo llegar al domicilio de DOÑA Ascension , en Pozuelo de Alarcón, el 5 de Abril de 2.002, último día para que el plazo en cuestión pudiera cumplirse. Por tanto, encontrándonos ante la infracción de una norma imperativa, de obligado y necesario cumplimiento, su trasgresión por aplicación del artículo 6-3º del Código Civil , es la nulidad de dicha convocatoria y por consiguiente de la Asamblea celebrada y de los acuerdos adoptados en la misma, salvo que en ellas se contemple un efecto distinto y el artículo 16-3º de la Ley de Propiedad Horizontal no establece mas efecto subsanador, salvo en el caso de que concurran todos los copropietarios y así lo decidan, supuesto que aquí, evidentemente, no concurre.

No obsta a lo anterior el que dicha convocatoria también se colocara en el tablón de anuncios de la Comunidad y que en el piso propiedad de Doña Ascension esté ubicado el despacho profesional de su esposo, Letrado en ejercicio, despacho que también comparte el Abogado de Doña Rosaura , pues aparte de que las circunstancias expuestas ponen de manifiesto que la comunera no reside en el edificio comunitario, la fijación de la convocatoria en el tablón de anuncios, es, según el artículo 9 h) de la Ley de Propiedad Horizontal , un procedimiento subsidiario para el caso de que la notificación personal fuera imposible, lo que aquí tampoco ocurre, sin que tampoco pueda acudirse a supuestos conocimientos indirectos atendiendo a las circunstancias personales de la recurrente, suposiciones que han de declinar ante el acreditado incumplimiento del plazo de convocatoria, unido a la inasistencia de Doña Rosaura a tan citada Junta, sin olvidar que la evidente conflictividad existente en la comunidad demandada, debería de haber obligado a extremar el cumplimiento de las formalidades legales a la hora de llevar a cabo la convocatoria.

CUARTO.- La estimación de los cuatro primeros motivos de apelación examinados y la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta de Propietarios que ello comporta, hace innecesario el análisis del quinto.

QUINTO.- En el capítulo de costas, hemos de hacer unas consideraciones atendiendo a las concretas circunstancias que en el presente caso concurren. No ha de pasarse por alto que se han acumulado dos demandas que tienen por objeto la nulidad de la Junta de 11 de Abril de 2.002, una de ellas dirigida tanto contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS como contra DOÑA Gabriela a título personal. Tampoco ha de olvidarse que la demandante Doña Salome , se aquietó con la desestimación de su demanda. Por último, ha de significarse que el presente recurso se acoge por las circunstancias concurrentes en la demandante DOÑA Ascension , no en cuanto a la otra demandante, cuya pretensión individualmente considerada, hubiera sido rechazada. En esta situación, considera el Tribunal que es procedente hacer uso de la facultad que le confiere el último inciso del epígrafe 1º del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no hacer especial condena en costas, debiendo soportar, cada parte, las por ella causadas.

SEXTO.- La estimación del presente recurso obliga a no hacer especial pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas en esta alzada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, preceptos concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Justo Alberto Requejo Calvo, en la representación acreditada de DOÑA Ascension y DOÑA Rosaura , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada de Primera Instancia número 59 de Madrid, con fecha 30 de Septiembre de 2.004, en el procedimiento ordinario de referencia, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en consecuencia estimando únicamente la demanda por dicha parte formulada contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del edificio sito en el nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de esta capital, debemos declarar y declaramos la nulidad, de pleno derecho, de todos los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria, celebrada el 11 de Abril de 2.002; todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a las costas causadas en la primera instancia, incluidas las generadas por las demanda formulada por la Procuradora Doña Myriam Álvarez del Valle Lavesque, en representación de DOÑA Salome , cuya desestimación se mantiene, debiendo abonar, cada parte, las por ella causadas; pronunciamiento que se hace extensivo a las costas de esta segunda instancia, sobre las que tampoco se hace especial condena.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.