Sentencia Civil Nº 331/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 65/2010 de 07 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00331/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7000599 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 65 /2010

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 391 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de TORREJON DE ARDOZ

De: Brigida

Procurador: MARIA JESUS RIVERO RATON

Contra: Rubén

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a siete de mayo de dos mil diez.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 391/07, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una, como apelante, Doña Brigida , representada por la Procuradora Doña María Jesús Rivero Ratón.

De otra, como apelado, Don Rubén .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de abril de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Debo ESTIMAR Y ESTIMO en parte, desestimándola en el resto, la demanda interpuesta en nombre y representación de DÑA. Brigida contra D. Rubén , y, en su consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución conyugal del matrimonio contraído por los antes mencionados en Torrejón de Ardoz el día 23 de septiembre de 1994, con todos los efectos inherentes a dicha declaración, adoptando las siguientes medidas relativas a los efectos personales y patrimoniales sobre las partes:

PRIMERO.- Se establece el ejercicio compartido de la patria potestad de los progenitores sobre la hija común menor de edad, Agueda , atribuyéndose la guarda y custodia a la madre.

SEGUNDO.- No se establece ningún régimen de visitas de la hija a favor del padre.

TERCERO.- Se fija una pensión alimenticia, a favor de la hija, y a cargo del padre, de 200 euros mensuales.

La cantidad mensual será anualmente actualizables, de forma automática, conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya en los doce meses anteriores, que se repercutirá el 1 de mayo de cada año. Será ingresada en la cuenta bancaria que Dña. Brigida ha comunicado o comunique en los cinco primeros días cada mes.

Los gastos extraordinarios serán soportados por mitad, tanto los necesarios (gastos sanitarios y de salud en general no cubiertos por la Seguridad Social) como los que ambos progenitores estimen beneficiosos para la menor, como actividades extraescolares, previo acuerdo entre ambos.

No se hace expresa condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma podrá interponerse recurso de apelación, ante este Juzgado, en el plazo de 5 días, a contar desde el siguiente al de su notificación.

Comuníquese de oficio esta resolución al Registro Civil en que conste el matrimonio de los litigantes.

Poniendo en las actuaciones certificación de la misma, inclúyase la presente sentencia en el Libro de Sentencias.

Así lo acuerda, manda y firma Dña. Rosa Esperanza Sánchez Ruiz-Tello, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Torrejón de Ardoz.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Brigida , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 6 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, reiterando los argumentos expuestos en su momento en el escrito de demanda, ha solicitado la privación de la patria potestad del padre para con la hija menor.

El Ministerio Fiscal, igualmente, se adhiere a la petición planteada por la parte apelante.

SEGUNDO: Es ya reiterada y pacífica la doctrina y la jurisprudencia que afirman que la patria potestad, más que un poder de los progenitores, se configura y está orientada como una función establecida en beneficio de los menores, que se reconoce a los padres y que está en función de la protección, educación y formación integral de los mismos, cuyo interés es siempre prevalente en la relación paterno filial, de manera que se concibe como un derecho-deber, o como un derecho- función, que puede, en determinados casos, restringirse o suspenderse, e incluso cabe privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas u otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijos, llegando a la solución más radical en el supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica; todo ello se afirma en consonancia con lo dispuesto en los artículos 154 y siguientes, y 170, todos ellos del Código Civil .

Así las cosas, puede decirse que actualmente cualquier medida restrictiva del ejercicio de la patria potestad se considera más que una sanción al progenitor que incumple como una medida de protección del menor, que debe ser adoptada en beneficio del mismo, en tanto que la conducta de uno de los progenitores pueda calificarse como gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, o cuando dicha conducta no se revela precisamente como la más adecuada para la futura formación y educación del hijo (Tribunal Supremo, entre otras, sentencias de 30 de abril de 1991, 12 de febrero de 1992, y 31 de diciembre de 1996 ).

Téngase en consideración que la patria potestad, como valor trascendente dentro de la institución familiar, debe entenderse no desde una simple perspectiva biológica o natural, sino desde un ejercicio o dinámica que realice, dentro de los límites normales, los valores trascendentes esenciales que deben imperar en el grupo familiar y, por ende, en relación a los deberes de los progenitores para con la prole.

Desde esta perspectiva, y desde el ámbito del derecho positivo, la privación de la potestad parental será procedente en aquellos supuestos en que dicha medida se revele positiva para los descendientes y se base en el incumplimiento de los deberes inherentes a dicha función, obligaciones tales como velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral (artículo 154 ).

Bajo estas consideraciones, conviene recordar que el matrimonio se contrae en el año 1994, del que nació una hija que actualmente tiene nueve años de edad.

No consta que el padre haya tenido comunicación con dicha hija casi desde su nacimiento, o contando la misma con unos meses de edad; se dictó en su momento en el procedimiento de separación auto de fecha 29 de octubre de 2001 , que, otorgando la custodia a la madre, se reconoció al padre un régimen de visitas, que no ha cumplido, y la obligación de abonar la pensión de alimentos en el importe de 180 ? mensuales, prestación alimenticia que tampoco consta se haya cumplido. Asimismo, se dicta sentencia de separación con fecha de 25 de noviembre de 2003 , proceso al que no compareció el hoy apelado, por lo que se acordó que el régimen de visitas debía establecerse en fase de ejecución de sentencia, si bien se estableció la obligación de abonar una prestación alimenticia, que tampoco ha cumplido, no obstante el trámite de ejecución en su día iniciado.

En el presente proceso, en el momento procesal oportuno fue declarado en rebeldía, siendo emplazado aquél por edictos, dado que no es posible su localización, celebrándose la vista, no compareciendo aquél. La propia sentencia apelada refiere que el apelado-demandado se encuentra en paradero desconocido, y nada se sabe sobre el mismo, lo que ha motivado no establecer régimen de visitas alguno.

Tales circunstancias objetivas implican poder afirmar que, en realidad, hasta este momento ha sido total la despreocupación, en todos los ámbitos, del padre respecto de la menor, con la que no ha tenido comunicación alguna, ni ha colaborado con la prestación alimenticia, o de cualquier otro orden que en cada momento haya podido necesitar la menor, que cuenta ya con nueve años de edad, quien actualmente carece de la referencia paterna, en todos los ámbitos, con ausencia total de la función, los derechos y los deberes, que correspondía a la figura paterna y que se derivan de la institución hoy analizada.

En estas circunstancias, se dan todos los condicionantes para declarar haber lugar a la privación de la patria potestad del padre, estimando, por tanto, el recurso interpuesto.

TERCERO: Al estimar el recurso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el la Procuradora doña María Jesús Rivero Ratón, en nombre y representación de doña Brigida , contra la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz , en autos de divorcio nº 391/07, seguidos a instancia de dicha litigante contra don Rubén , debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su virtud, declaramos haber lugar a privar de la patria potestad a don Rubén respecto de la hija menor Agueda .

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas causadas en la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado en esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.