Sentencia Civil Nº 331/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 239/2010 de 16 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00331/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 003

1280A0

/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)

Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123

N.I.G. 36038 37 1 2010 0000639

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000239 /2010

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000186 /2009

De: ANUBIS MACAR, Gabriel , Covadonga

Procurador: ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI, ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI , ANTONIO DANIEL RIVAS

GANDASEGUI

Contra: Marcelino , Lina

Procurador: PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ

S E N T E N C I A N U M: 331/2010

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. JAIME ESAIN MANRESA.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS

Dª Mª SOLEDAD GUERRA VALES (SUPLENTE).

En la ciudad de PONTEVEDRA, a dieciséis de Septiembre de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000186 /2009, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CANGAS, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000239 /2010; seguidos entre partes, de una como recurrentes: DIRECCION000 , C.B., D. Gabriel , Dª Covadonga , representados por el Procurador D. ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI, dirigidos por el Letrado D. TOMAS LUIS SANTIAGO FERNANDEZ, y de otra como recurridos D. Marcelino , Dª Lina , representados por el Procurador D PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, y dirigidos por el Letrado D FELICIANO NOGUEIRA VIDAL. Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª Mª SOLEDAD GUERRA VALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CANGAS, se dictó sentencia de fecha 16 de febrero de 2010 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Estimo íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Dª Adela Enríquez Lolo en nombre y representación de D. Marcelino y de Dª Lina contra D. Gabriel , Dª Covadonga la entidad " DIRECCION000 , C.B." y condeno a éstos a pagar mancomunadamente a los demandantes la cantidad de 20.000 euros más los intereses legales incrementados en un 2% y la cantidd de 300 euros diarios desde el 1 de diciembre de 2.008, éste incluido, hasta el completo cumplimiento de la obligación. Con expresa condena en costas de la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar, se dicte otra por la que con aplicación de la invocada compensación de créditos, se desestime íntegramente la demanda; subsidiariamente, de estimarse la misma, no se aplique la cláusula segunda del contrato en cuanto a la indemnización de 300 euros; subsidiariamente, de considerar la existencia de la cláusula, se declare que la misma es abusiva y no debe ser aplicada; subsidiariamente se modere en su aplicación y, se declare incompatible con el devengo de intereses y subsidiariamente, se entienda el devengo mensual y no diario del importe de 300 euros que la cláusula contiene, todo ello con expresa imposición de costas a la actora-apelada.

Por esta última, se presenta escrito de oposición al recurso interesando su desestimación al introducir cuestiones nuevas en la alzada, con la consiguiente confirmación de la resolución impugnada e imposición de costas a la recurrente.

SEGUNDO.- La dicción del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es clara, cuando establece que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.

Así, el que debidamente citado a juicio o emplazado para personarse no lo hiciere en la fecha o plazo indicado, será declarado rebelde sin que ello implique un allanamiento o aquietamiento con los hechos de la demanda (artículo 496 de la Lec ), de cuya carga probatoria el actor no queda exonerado, pudiendo el demandado rebelde personarse en cualquier momento del iter procedimental sin que dicho personamiento tenga efectos retroactivos.

Sin embargo y como consecuencia de la rebeldía, ciertas actuaciones como la posibilidad de oponer excepciones, las habrá perdido definitivamente ya que estas tan solo pueden ser alegadas en el escrito de contestación en el juicio ordinario (artículo 405 LEC ) o en el acto de la vista en el juicio verbal (artículo 443 LEC ).

Ante las alegaciones que formula el demandado en su recurso de apelación, debe tenerse presente que el mismo no estimó oportuno comparecer en tiempo y forma en estos autos razón por la cual fue declarado en rebeldía. De este modo no puede ahora pretender contestar a la demanda, ya que tal actividad la debió desarrollar ante el Juzgado de Primera Instancia.

Existe numerosa Jurisprudencia que se hace eco de las consecuencias que entraña la no presentación de la contestación en tiempo y forma, siendo ejemplo de ello, las sentencias del Tribunal Supremo recogidas por la de la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª), de 15 diciembre 1998 , en la que se dice que "como viene puesto de relieve por la Jurisprudencia, por ejemplo Ss 7 de diciembre 1983, 7 de noviembre 1985 y 19 de diciembre 1986, los escritos hábiles para sustentar una tesis fáctica o jurídica que pueda reproducirse en otra instancia son solamente los de la demanda y oposición por constituir el período expositivo definidor de las cuestiones a discutir y resolver, so pena de introducir inadecuadamente un factor inédito y por ello de imposible aceptación en apelación en cuanto contradicen los principios de audiencia bilateral y congruencia, produciendo indefensión a la otra parte (Ss 11 octubre 1988, 7 diciembre 1989, 28 septiembre 1989 ) que precisa, de una parte, que el principio de audiencia bilateral en el proceso exige que cuantas cuestiones acudan a la casación (o apelación) hayan sido previamente discutidas en la instancia de tal modo que la que haya sido huérfana de controversia no puede ser discutida por formar parte de las que han tomado carta de naturaleza como cuestiones nuevas, y de otra, la «perpetuatio iurisdictionis», como uno de los efectos más transcendentes de la litispendencia, que si bien obligan al Juez a estimar incoado un proceso y decidirlo en los términos planteados, obligan también a las partes a mantener los planteamientos iniciales con el fin de que exista correspondencia entre el objeto del procedimiento tanto al inicio como a la resolución por el Juez. En esta dirección es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, en acatamiento de las reglas de la buena fe que son directriz esencial de todo procedimiento, conforme dispone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (STS 21 septiembre 1993 ), no siendo admisible que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de las que se parte en los escritos rectores del proceso, pues con ello se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidas por ésta (SSTS 15 abril y 14 octubre 1991 ) implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimase conveniente a su derecho (STS 3 abril 1993, que cita las de 5 octubre y 20 diciembre 1991, 18 junio y 20 noviembre 1990 ), tal y como apuntó igualmente el Tribunal Constitucional en Sentencia 29 septiembre 1990 , que razonó sobre la introducción de hechos posterior y, por ende, el fundamental derecho de defensa, y en análogo sentido STS 7 mayo, 2 julio y 29 noviembre 1993 y 11 abril 1994 , entre otras, que recogen el principio de preclusión, referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación pero plenamente aplicables a la apelación como dice la Sentencia 20 mayo 1986 ."

En el presente caso, la parte demandada siendo debidamente emplazada, presenta escrito de contestación fuera del plazo conferido, razón por la cual el 7 de julio de 2009, se dicta Providencia declarándola en situación de rebeldía procesal y citando a las partes a la Audiencia Previa, la cual tiene lugar el cinco de octubre de 2009 con asistencia de ambas.

La primera cuestión que se impugna por vía del recurso es la derivada de una posible compensación del crédito reclamado por la actora con los gastos efectuados en el negocio traspasado que la recurrente dice acreditados por la prueba practicada y que no fueron tenidos en cuenta en la resolución recurrida.

Al respecto hemos de recordar que el artículo 408.1 de la LEC establece " Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar".

Consideramos pues que, en virtud del referido precepto, la compensación alegada resulta de todo punto extemporánea (aún cuando se hubiere practicado prueba testifical sobre dicho particular e independientemente de su resultado), ya que debiendo haberla aducido en el escrito de contestación si a su derecho interesaba, el hecho de no hacerlo trae como consecuencia la privación de una facultad que la Lec otorga al actor para poder contestar del mismo modo y en los mismos plazos que a una reconvención, con la consiguiente merma de los derechos que el Ordenamiento Jurídico le confiere, cosa que resulta totalmente inadmisible.

Constituyen otros motivos del recurso, la invocada disconformidad con la naturaleza que en la sentencia se otorga a la cláusula que contiene la estipulación segunda del contrato, la no aplicación de la facultad moderadora ex artículo 1154 del Código Civil , la incompatibilidad entre la aplicación de cláusula penal e intereses y, por último la diferencia de interpretación en la redacción dada a dicha cláusula.

No cabe duda alguna sobre la indudable naturaleza de cláusula penal que ha de atribuirse al contenido del último párrafo de la estipulación segunda del contrato suscrito por las partes; y, por otro lado, la validez y plena eficacia que ha de atribuirse a la misma, pues de la prueba practicada no se evidencian datos o elementos objetivos que permitan calificarla de abusiva. Debiendo tenerse presente, en este punto, en primer término, que no cabe calificar a la estipulación en cuestión como una condición general de contratación al tratarse de una cláusula expresamente redactada para su incorporación al contrato objeto de litis y no con la finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos; y, en segundo término, que resulta incuestionable que en la conclusión del contrato que fundamenta la pretensión objeto del proceso, no cabe atribuir a ninguna de las partes otorgantes del mismo la condición de consumidor o usuario.

Acreditado el incumplimiento, imputable a los codemandados (apelantes), de la obligación asumida contractualmente respecto al límite máximo establecido para el pago de la cantidad pendiente de abono por la compraventa ("antes del día 01 de diciembre de 2008), es incuestionable la obligación que pesa sobre los mismos de abonar a los demandantes la suma derivada de la aplicación de la cláusula penal pactada.

En lo que atañe a la incompatibilidad de aplicación de la cláusula penal con el devengo de intereses, tampoco asiste la razón al apelante.

El artículo 1152 del Código Civil , al regular las obligaciones con cláusula penal, establece " En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado"; siendo la función principal la de servir para la liquidación de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de una de las partes, nada impide que las mismas de mutuo acuerdo en el contrato puedan pactar la exigibilidad de ambas prestaciones.

En el contrato objeto de esta litis, las partes de común acuerdo, han pactado expresamente el pago de una cantidad como cláusula penal además del devengo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta el percibo de la cantidad pendiente, voluntad que ha de ser respetada.

En cuanto a la invocada posibilidad que tienen los Tribunales de atemperar las cláusulas penales en virtud de la facultad ex artículo 1.154 del Código Civil , dicha moderación no resulta tampoco aplicable ya que la misma no procede cuando precisamente la pena se ha establecido en contemplación a un supuesto de incumplimiento parcial o por el retraso en el cumplimiento, como es el caso de Autos.

Así, la sentencia del T.S de 14 de junio de 2006 afirma que «es doctrina constante de esta Sala, recogida en las sentencias de 10 de mayo de 2001, 22 de octubre de 2002, 5 de diciembre de 2003 y 3 de octubre de 2005 , que cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial. Por ello, la moderación procede cuando se ha incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que como afirma la doctrina, "la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis", porque cuando se previó para un incumplimiento parcial, la cláusula se rige por lo previsto por las partes».

Cuestión distinta es la referente a la interpretación que ha de hacerse de la redacción que ofrece la cláusula cuyo tenor literal es el que sigue:

" El impago de esta cantidad llevará implícita una indemnización diaria de 300.-diarios mensuales hasta el momento de pago de la misma, en concepto de daños y perjuicios, así como el devengo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos también hasta el percibo de dicha cantidad".

A tenor de las normas que rigen la interpretación de los contratos y pese al silencio que sobre este particular guarda la sentencia, dicha oscuridad de que adolece la cláusula no debe favorecer a la parte que hubiese ocasionado la misma (1.288 del C.C) debiendo, en consecuencia, ser integrada e interpretada en atención al conjunto de circunstancias concurrentes.

Si entendemos que la cláusula se refiere al devengo diario de la cantidad de 300 euros, los efectos económicos de la misma devendrían absolutamente devastadores, resultando dicha pena de todo punto desproporcionada en relación a la cantidad pendiente de pago cuyo cumplimiento se garantiza con la cláusula.

De este modo no cabe otra interpretación que entender que el devengo de los 300 euros que como cláusula penal se fija en el contrato, se establece con carácter mensual, resultando así acomodada a unos efectos proporcionados con la finalidad perseguida por la misma.

Debe por tanto ser acogido el recurso en éste único aspecto.

TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC , no procede la imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Covadonga , D. Gabriel y la entidad DIRECCION000 C.B, contra la sentencia dictada en los Autos de Juicio Ordinario nº 186/2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cangas , revocándola en el único aspecto de establecer el devengo mensual de los 300 euros desde el dia 1 de diciembre de 2008 hasta su completo pago, confirmando la sentencia en los demás pronunciamientos y, sin que proceda la imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.