Sentencia Civil Nº 331/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 746/2010 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11 (CIVIL)

ROLLO DE APELACIÓN 746/10

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MANRESA (J. VERBAL 925/08 ).

S E N T E N C I A 331

En Barcelona, a 28 de junio de 2011.

La Sección 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona constituida en forma unipersonal por el Ilmo. Sr. Magistrado Don Antonio Gómez Canal ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL 925/08 sobre reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Manresa por demanda de ASCENSORS EBYP, S.A., representada por la Procuradora sra. Bordell y asistida por el Letrado sr. Royo, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la calle DIRECCION000 Nº NUM000 DE MANRESA, representada por el Procurador sr. Sanz y asistida por la Letrada sra. Virós, y que penden ante este tribunal por virtud del recurso interpuesto por la interpelada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 3 de febrero de 2.010 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio verbal 925/08 seguido ante el Juzgado mixto número 2 de los de Manresa recayó Sentencia el día 3 de febrero de 2.010 cuya parte dispositiva, por lo que aquí interesa, es del siguiente tenor literal: " Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad mercantil ASCENSORS EBYP, S.A. contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MANRESA, debo declarar y declaro resuelto el contrato de mantenimiento de aparato elevador de fecha 26 de junio de 2001 que suscribieron ambas partes y , asimismo, debo condenar y condeno a la mencionada demandada a abonar a la parte actora la cuantía de 1.539,- (mil quinientos treinta y nueve) euros , más los intereses legales anteriormente mencionados, todo ello sin expresa imposición de costas procesales causadas en esta instancia a ninguna de las partes."

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución la interpelada preparó primero e interpuso seguidamente recurso de apelación. Conferido legal traslado, la interpelante se opuso al recurso y seguidamente las partes fueron emplazadas ante la Superioridad.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebrar vista, quedaron vistos para dictar resolución.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia se han observado todas las prevenciones legales a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MANRESA.

No hay discusión entre las partes sobre los hechos a enjuiciar: 1º suscripción de un contrato de mantenimiento de ascensor entre ellas el 26/06/01, con efecto 1/07/01, por 3 años prorrogables por iguales períodos (documento 1 de la demanda, cláusula 5ª ) y 2º resolución anticipada del contrato de mantenimiento de ascensor por parte de la Comunidad de propietarios (documentos 3 y 4 de la demanda) sin concurrencia de causa justificada (folios 53 y 74), ni respeto del plazo de 90 días de preaviso.

Las cuestiones suscitadas por la Comunidad interpelada a través de los dos motivos de su recurso de apelación son de estricto cariz jurídico:

I.- Primer motivo.

La recurrente sostiene de manera prioritaria, al igual que hiciera en el trámite a que se refiere el art. 443.2º LECivil , que su decisión de no prorrogar el contrato era plenamente lícita pues considera nula, y por tanto ineficaz, la cláusula 5ª del contrato por la que se establece una duración de tres años con prórrogas sucesivas de igual duración salvo denuncia por cualquiera de las partes dentro del plazo de preaviso de 90 días.

Para dar respuesta a esta pretensión conviene señalar lo siguiente:

1.- La Comunidad de propietarios resulta tributaria de la defensa dispensada por nuestro Ordenamiento jurídico, comunitario, nacional y autonómico, a los consumidores y usuarios (art. 3 RDLeg. 1/07, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en vigor cuando la recurrente instó la resolución negocial).

2.- A la vista del documento número 1 de la demanda estamos en presencia de un contrato de adhesión constituido por cláusulas predispuestas por la empresa de mantenimiento (arts. 1.1 y 2.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril ). Ahora bien, como no podía ser de otro modo, los contratos que incorporan condiciones generales están sometidos a los principios de vinculación negocial proclamados por los arts. 1.089, 1.091 y 1.256 CCivil y su nulidad, además de por las causas generales, solo puede predicarse cuando esas cláusulas sean tildadas de abusivas conforme a las normas tuitivas de los consumidores y usuarios (art. 8 de la Ley 7/98 y RDLeg. 1/07, de 16 de noviembre ). En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17ª, de 27-5-2009, nº 323/2009, rec. 943/2008 . Pte: Montolio Serra, Dolors, que examina la validez de un contrato de la misma empresa suministradora aquí recurrida: "El Tribunal Suprem ja amb anterioritat a l'entrada en vigor de la llei 7/98 de 13 d'abril havia admès la seva validesa puntualitzant però, que atès que una de les parts només ha tingut la possibilitat d'acceptar o no el contracte (es manté la llibertat de contractar però no la llibertat contractual - STS de 5 de juliol de 1997 ) el control legal i judicial de les clàusules incloses esdevé especialment important per tal d'evitar que una de les parts contractants (a més, si es tracta d'un consumidor) pateixi perjudicis que no podrien ser emparats judicialment. Consegüentment, els Tribunals hauran de revisar les clàusules que es pretenen aplicar al consumidor perquè la qüestió no és si la comunitat demandada tenia llibertat per contractar (llibertat per celebrar o no el contracte), com s'ha al·legat en el procediment, sinó llibertat contractual entesa com la llibertat per establir lliure i mútuament les clàusules i pactes. I si aquesta llibertat contractual no va existir (com és el cas) el que procedeix aleshores és examinar si els pactes contractuals inclosos en el contracte i imposats per una de les parts són o no conformes amb la normativa relativa a la protecció dels consumidors."

3.- La nulidad de una cláusula por resultar abusiva puede ser apreciada aunque no haya mediado demanda reconvencional por parte de la interpelada hoy recurrente, por tratarse de un supuesto de nulidad radical conforme al art. 10 bis.2 Ley 26/1984, hoy 83.1 RDLeg. 1/2007, que incluso podía haber sido apreciado de oficio por el tribunal (arts. 218.1º, 406.1 y 408.2 LECivil). Así lo declaró la S.A.P. Madrid, Sec. 21, de 19 de febrero de 2009 (en la misma línea la S.A.P. Navarra, secc.1º, de 12 de marzo de 2009 ) con cita de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril y jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sentencias de 27 de junio de 2.000 , 21 de noviembre de 2.002 y 26 de octubre de 2.006 ).

Llegados a este punto la Sala - al igual que resolvió la SAP de Barcelona arriba transcrita- no considera abusiva la cláusula 5ª del contrato debiendo destacar que la Circular 2/01 emitida por el Gremi Empresarial d'Ascensors de Catalunya (folios 84/85) no se refiere a normativa distinta de la que aquí se aplica y por supuesto, no deja de ser una mera recomendación que nunca podrá sustituir a la función judicial de interpretación y aplicación del Derecho.

El art. 10 bis.1 Ley 26/1984 , vigente a la fecha de suscripción del contrato, establece con carácter general que "se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato " y en particular, se consideran abusivas las relacionadas en la disposición adicional de dicha ley, hoy arts. 85 y ss. RDLeg. 1/07:

"I. Vinculación del contrato a la voluntad del profesional.

1ª) Las cláusulas que reserven al profesional que contrata con el consumidor un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestación debida, así como las que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogarlo."

"II. Privación de derechos básicos del consumidor.

17ª bis) Las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al profesional de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados."

Si aplicamos estos antecedentes normativos a la cláusula controvertida (la quinta al folio 12 de las actuaciones) llegamos a las siguientes conclusiones:

1º El servicio de mantenimiento de ascensores es un contrato que viene impuesto por la Administración y una adecuada organización de estos servicios por parte de las empresas que lo prestan exige una cierta estabilidad, una previsión del tiempo de duración del contrato para poder adecuar su plantilla y materiales habida cuenta del número de aparatos elevadores que deben atender. Recordar además que el servicio no se presta en régimen de monopolio y que según el testigo sr. Carlos Francisco EBYP disponía al tiempo de contratar con la recurrente de diversas opciones temporales, y ésta se acogió a la de tres años de duración.

Si ello es así, el establecimiento de un plazo inicial de tres años de duración en un contrato de tracto sucesivo como el que nos ocupa, no puede considerarse excesivo y por ello abusivo, tal como acordó la SAP de Barcelona arriba citada debiendo recordar que en base al art. 10 bis. 1 Ley 26/1984 el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta a) la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato (mantenimiento de ascensor) y b) las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración (libre asunción de un contrato de tres años a pesar de existir otras opciones).

2º Tampoco el establecimiento de un preaviso de 90 días para evitar la prórroga negocial merece el calificativo de abusivo: - la ley protectora de los consumidores y usuarios no excluye ese tipo de estipulaciones; - estamos ante un contrato (y sus prórrogas sucesivas) de tres años de duración en el que la Comunidad ya conoce a priori esa previsión de tal forma que si quiere ejercitarla dispone de tiempo más que suficiente para activar todo el proceso de toma de decisiones y - ese plazo de preaviso está justificado para el profesional que requiere de un tiempo para reajustar sus efectivos tras el cese de una relación de tracto sucesivo. Permitir el cese de la relación -sin causa justificada- de un día para otro resultaría contrario a la buena fe negocial. En este sentido se pronuncia la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial tantas veces mencionada cuando dice que: "I a aquests efectes un termini de tres anys amb una denúncia anticipada de 90 dies es pot considerar plenament adequada i no pas un obstacle injustificat a l'exercici de drets reconeguts als consumidors".

Por todo lo que antecede concluimos que cuando el contrato celebrado entre las partes el 26/06/01 llegó a su fin, 1/7/04, se prorrogó por tres años más -hasta 1/7/10- por voluntad tácita de las partes de tal forma que la resolución instada por la Comunidad en junio de 2.008 frustró las legítimas expectativas de la contraria, vulnera los principios generales de vinculación negocial y no encuentra amparo en la normativa protectora de los consumidores y usuarios. Es por ello que el primer motivo del recurso ha de ser rechazado.

II.- Segundo motivo.

La recurrente considera en las páginas 11 y 12 de su escrito de interposición que la cláusula penal aplicada por la Sentencia de primer grado, la 10ª del contrato, resulta nula. El motivo ha de decaer, pues la Sala no comparte esa conclusión por las siguientes razones:

1º Porque según lo arriba argumentado, la resolución del contrato instada por la Comunidad cuando ya se había iniciado la segunda prórroga no tenía amparo legal y ese hecho es el que desencadena la efectividad de la cláusula penal.

2º Porque en el contrato no se impone al consumidor la renuncia a solicitar la oportuna indemnización en caso de infracción del empresario y porque la legislación protectora de los derechos de los consumidores y usuarios no tipifica como abusiva la cláusula penal en sí misma considerada, su nulidad dependerá del carácter desproporcionadamente alto lo cual, atendida la moderación ya aplicada por la actora, hoy recurrida, en su escrito inicial de demanda, no se considera concurrente.

Por todo lo que antecede, en línea con lo resuelto por la magistrada de instancia, descartamos la nulidad de las cláusulas controvertidas por medio del recurso de apelación por lo que procede su desestimación y consiguiente confirmación de la Sentencia de primer grado.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

Aunque el recurso interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la DIRECCION000 Nº NUM000 DE MANRESA es desestimado en su integridad, la existencia de soluciones distintas en la denominada jurisprudencia menor -art. 394.1.2º párrafo LECivil -, justifica que las costas causadas por su tramitación no se impongan a ninguna de las partes: 1º así lo permite el art. 394.1º i.f. LECivil al que se remite el art. 398.1º LECivil en relación a la segunda instancia y 2º esta solución ya fue adoptada en el primer grado jurisdiccional sin impugnación por la parte hoy recurrida (FJ 4º Sentencia de 3/2/10 ).

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso de apelación formulado por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la DIRECCION000 Nº NUM000 DE MANRESA conforme al punto 9 de la DA 15ª de la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por LO 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la recurrente pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Que desestimo el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la DIRECCION000 Nº NUM000 DE MANRESA contra la sentencia dictada en fecha 3 de febrero de 2.010 en los autos de juicio verbal 925/08 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de los de Manresa y en consecuencia:

1º CONFIRMO íntegramente dicha resolución.

2º CONDENO a la recurrente a la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

3º Las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación no se imponen a ninguna de las partes.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de apelación procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado junto con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Notifíquese a las partes esta sentencia en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta mi sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronuncio y firmo.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.