Sentencia Civil Nº 331/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 170/2011 de 26 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00331/2011

SENTENCIA Nº 331

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

DON FELIX VALBUENA GONZALEZ

SIENDO PONENTE : DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SOBRE : DIVORCIO CONTENCIOSO

LUGAR : BURGOS

FECHA : VEINTISEIS DE JULIO DE DOS MIL ONCE

En el Rollo de Apelación número 170 de 2.011 dimanante de Juicio de Divorcio Contencioso nº 603/2010 , sobre divorcio contencioso, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Aranda de Duero (Burgos) , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de Febrero de 2.011 , siendo parte, como demandado-apelante DON Romualdo , representado, ante este Tribunal, por el Procurador D. José Luis Rodríguez Martín y defendido por el Letrado D. Andrés de las Heras de la Cal; y como demandante-apelada impugnante, DOÑA Sofía , representada, ante este Tribunal, por el Procurador D. José Enrique Arnaiz de Ugarte, y defendida por el Letrado D. José Cuesta Altable.

Antecedentes

PRIMERO : Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D.ª Sofía , representada por el Procurador D. José Enrique Árnáiz de Ugarte, contra D. Romualdo , representado por el Procurador D. José Luis Rodríguez Martín, y acuerdo lo siguiente: 1º.- Se declara disuelto por divorcio el matrimonio entre D.ª Sofía y D. Romualdo , celebrado el dia 23 de marzo de 2007. 2º.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Aranda de Duero a D.ª Sofía , hasta la liquidación de la Sociedad Legal de Gananciales existente entre las partes. 3º.- Se establece la obligación de Dª. Sofía de satisfacer el préstamo hipotecario que grava la vivienda conyugal. Cada parte asumirá el pago de las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Romualdo se interpuso contra la misma recurso de apelación, impugnándose, posteriormente, por la representación de D.ª Sofía , el que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 21 de Julio de 2.011.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes en el proceso formulan recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 22-2-2011 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 1 de Aranda de Duero por la que se declaró disuelto por causa de divorcio el matrimonio contraído entre las partes en fecha acordándose medidas complementarias.

RECURSO de Romualdo

Ciñe esta parte su recurso a las siguientes medidas:

1- Atribución de uso de la vivienda familiar -Afirma que la sentencia pese a reconocer que el demandado se encuentra en peor situación económica atribuye la vivienda a la esposa porque puede hacer frente al pago de la hipoteca. Considera infringidos los artículos 96 y 103 CC al no haber hijos afirmando que el suyo es el interés más necesitado de protección. La esposa percibe pensión por 800€/mes y por otra vivienda otros 970€. El apelante solo pensión de 500€. La esposa vendió apartamento por 97.000€, también simuladamente un local de 180 m2 por 193.000€ a su madre. Realiza disposiciones de dinero (60.000 € depositados a plazo, ...). También es titular de de bienes y cotitular de la empresa Gutierrez Aranda SA empresa en la que trabajaba su esposo y mas importante de artes gráficas de Aranda. La vivienda fue abandonada por la esposa (el 22-4-2010)por mas de 3 meses disfrutándose por el compañero sentimental de aquella Sr Celestino . La esposa no precisa la vivienda existiendo borrador de convenio regulador presentado al esposo en el que no se atribuía la vivienda a ninguno.

2- Pensión compensatoria.- Solicitó 800€/mes. Se rechazó por no haberse formulado reconvencionalmente, pero considera que no es precisa al haberse introducido la cuestión de la pensión compensatoria por la parte contraria (AP Valladolid 9-2-2010, Toledo 23-9-2010).

SEGUNDO.- En cuanto a la medida de atribución de uso de la vivienda familiar cabe señalar que el artículo 96 CC prevé la atribución de uso de la vivienda familiar aunque no de forma expresa el supuesto de vivienda familiar común o de carácter ganancial y ausencia de hijos. El uso del domicilio conyugal se atribuirá al que represente el interés más necesitado de protección, con independencia de su titularidad, pero por un tiempo prudencial; limitación temporal avalada por el propio TS al señalar que el derecho de uso de la vivienda familiar regulado en el art. 96 del Código Civil se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad, STS 310/2004 de 22 abril .

La STS núm. 1067/1998 de 23 de noviembre , establece que una interpretación lógica y extensiva del artículo 96.3 del Código Civil lleva a considerar que, no habiendo hijos, la posibilidad de acordar el uso de la vivienda por tiempo prudencialmente determinado, sea adjudicado a cualquiera de los cónyuges, siempre atendidas las circunstancias personales y socioeconómicas de los mismos.

En el presente caso no existen hijos menores, la vivienda familiar común es de carácter ganancial y aunque la mujer es titular de otro inmueble en otra localidad: Roa, se señala que ese segundo inmueble se encuentra arrendado al Ayuntamiento.

En cuanto a la situación económica de los cónyuges resulta que el apelante tras la separación de hecho de las partes (mayo de 2010) dejó su trabajo de la empresa de sus suegros, pasando a ejercer negocio propio de informática, siendo no obstante sus ingresos actuales de 500€/mes. Por el contrario su esposa percibe una pensión de 800€/mes y percibe una renta por otro inmueble alquilado en Roa al Ayuntamiento con el que hace frente a los gastos hipotecarios.

Resultan irrelevantes las alegaciones sobre salida de la mujer del domicilio y de consignación en un borrador de convenio la no especial atribución de uso a ninguno de los cónyuges pues respecto de lo primero discrepan las partes sobre la causa de la salida que se imputan recíprocamente y respecto de lo segundo pues el borrador no fue ratificado por las partes, siendo precisa en todo caso una apreciación global de sus términos, justificándose la propuesta en un intento de liberar el inmueble para su venta a tercero.

También se ha de tener en cuenta la existencia de actos de violencia familiar por parte del apelante que dieron lugar al dictado de orden de protección a favor de la esposa mediante Auto del Juzgado de fecha 12-7-2010 y aunque se infiere la existencia de cierto patrimonio de la esposa, no consta acreditado la existencia de su patrimonio actual.

En todo este contexto se estima adecuado mantener la medida de atribución de uso de domicilio que viene acordada con límite temporal y que garantiza el mantenimiento del inmueble y el pago de sus gastos y cargas hasta liquidación, sin perjuicio de analizar o compensar el posible desequilibrio económico del esposo al analizar la pensión compensatoria solicitada.

TERCERO. - En cuanto a la pensión compensatoria la parte actora principal señaló en su escrito de Demanda la inexistencia de desequilibrio económico para ninguno de los cónyuges por lo que no solicitó pensión alguna (hecho 6º de la Demanda)

La parte demandada ahora apelante señaló en su escrito de contestación la existencia de ese desequilibrio económico interesando el establecimiento de aquella a su favor por importe de 800€/mes (hecho noveno del escrito de contestación y apartado 3º del suplico de ese escrito).

La petición así realizada aunque era clara, no ateniéndose estrictamente al artículo 406 LEC no fue proveída como reconvención. La Ley de Enjuiciamiento Civil regula la reconvención en el artículo 406 , prohibiendo la formulada de forma implícita. Así, el párrafo tercero del precepto establece que habrá de expresar con claridad la concreta tutela judicial que se pretende obtener respecto del actor y, en su caso, de otros sujetos, diciendo a continuación que en ningún supuesto se considerará formulada la reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal

No obstante este Tribunal ha precisado (S. 14-9-2010 ) que:"... aún cuando la petición de pensión compensatoria no se haya formulado por la parte demandada conforme exige el artículo 770 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por medio de demanda reconvencional, si la formulación de la pretensión ha sido aceptada por la parte actora y no se le genera indefensión, por haber sido la cuestión debatida, ha considerado procedente examinar la procedencia de la medida irregularmente solicitada".

En el presente caso tras la petición de esa pensión en el escrito de contestación, el Juzgado tuvo únicamente por contestada la Demanda, pero la cuestión fue nuevamente planteada y discutida por las partes en el acto de la vista, sin que en esta se resolviera sobre el particular pero siendo obvio que fue objeto de debate y prueba en el proceso en cuanto a las circunstancias económicas de los cónyuges y la existencia o no del desequilibrio para alguno de ellos. Por tanto y en aplicación de la doctrina expuesta procede analizar la procedencia de esta medida.

CUARTO.- La pensión compensatoria, prevista en el artículo 97 del Código Civil , presenta un carácter indemnizatorio, dirigido a tratar de compensar el desequilibrio económico generado con respecto a la posición del otro cónyuge con ocasión de la separación o divorcio, conllevando un empeoramiento con relación a la situación anterior del peticionario.

Su finalidad no es el igualar o equiparar los ingresos de los cónyuges, sino el corregir los desequilibrios que se producen tras las situaciones de crisis matrimonial, teniendo dicha pensión un carácter indemnizatorio de la situación que la ruptura genera.

El artículo 97 del CC establece, en su redacción dada por Ley 15/2005 de 8 de Julio que: " El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia".

Las circunstancias atener en cuenta a la hora de su cuantificación son conforme al precepto antes mencionado las siguientes:

1ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2ª La edad y el estado de salud.

3ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad".

QUINTO.- En el presente caso y a tenor de la prueba practicada resulta que el matrimonio ha tenido una duración muy escasa: algo más de 3 años, el apelante tiene 44 años y éste a raíz de su crisis de convivencia matrimonial cesó en su trabajo por cuenta ajena en el negocio de sus suegros para intentar desarrollar un negocio, percibiendo sin embargo actualmente únicamente 500€. Por el contrario la esposa dispone de una pensión de 800€, percibe renta por el alquiler del inmueble por otros 900€ y se le ha atribuido el uso de la vivienda familiar hasta liquidación de la sociedad de gananciales.

En estas circunstancias y con el fin de compensar el desequilibrio existente entre las partes se estima adecuado conceder a favor de la parte apelante una pensión compensatoria por importe de 200€/mes, pero limitada temporalmente estableciéndose con una duración de 1 año.

SEXTO.- Costas.-Ante la estimación parcial del recurso y en aplicación del artículo 398.2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas.

RECURSO de Sofía

SÉPTIMO.- Ciñe esta apelante el recurso a la medida de contribución hipotecaria aprobada por la sentencia, considerando que conforme a la doctrina del TS debe ser establecida en el 50% para cada parte.

Es cierto que la doctrina jurisprudencial ( SS TS 5 de noviembre de 2008 y 28 de marzo de 2011 ) señala que el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal queda incluido en el artículo 1362.2 del Código Civil y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del texto legal antes citado .

No obstante el pronunciamiento referido hemos de tener en cuenta que se realiza en el ámbito de un proceso de liquidación de sociedad de gananciales y no concretamente en el proceso matrimonial propiamente dicho en el que pueden adoptarse concretas medidas.

En todo caso y como señala la AP Madrid secc. 22 en S. 27-5-2011 con doctrina que este Tribunal comparte: " la no consideración del préstamo hipotecario como carga del matrimonio, y por lo tanto excluido de los artículos 90 y 91 del Código Civil , parece que no se lleva en las sentencia aludidas del Tribunal Supremo a su última y lógica consecuencia que sería que no debe haber pronunciamiento sobre el préstamo hipotecario en las sentencias matrimoniales, surtiendo la regulación emanada del contrato constitutivo del préstamo hipotecario efectos que no se ven en ningún caso modificados o en su caso confirmados por las sentencias matrimoniales.

Sin perjuicio de la corrección técnica y jurídica de la doctrina antes aludida, su aplicación indiscriminada y en cualquier caso y con independencia de las circunstancias concurrentes podría producir efectos no deseables y eventualmente nocivos para la unidad familiar y, en concreto, para las necesidades familiares de alojamiento; por todo ello, y haciendo uso de la posibilidad de establecer cautelas en relación al uso de la vivienda, tal como prevé el artículo 91 , en su parte final.." .

Por tanto una cosa es que el carácter ganancial del crédito hipotecario determine que no pueda modificarse respecto del tercero (acreedor hipotecario) su responsabilidad, ni que, en su caso, tampoco pueda modificarse en relación con la responsabilidad que, al tiempo de liquidación de la sociedad de gananciales, corresponde a cada cónyuge y otra que en el devenir de los pagos mensuales y en razón de las situación personal y patrimonial de aquellos pueda modularse quien y en que porcentaje realiza ese pago hasta que se efectúe la correspondiente liquidación, en la que se habrá de tener en cuenta lo pagado en exceso por uno de los cónyuges respecto de lo que le corresponde a la otra parte.

Por todo ello y con desestimación de este recurso procede confirmar la resolución recurrida.

OCTAVO .-Costas.- No obstante la desestimación de este recurso en atención al carácter novedoso de la cuestión planteada con base en la doctrina jurisprudencial indicada y en aplicación de los artículos 394 y 398LEC , no se hace expresa imposición de costas en este recurso.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Romualdo y desestimando el formulado por la de Sofía contra la sentencia dictada en fecha 22-2-2011 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 1 de Aranda de Duero, acordamos su revocación en el solo sentido de añadir a las medidas aprobadas la siguiente: Sofía deberá satisfacer en concepto de pensión compensatoria a Romualdo en la cantidad de 200€/mes, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto éste designe y durante un periodo de 12 meses.

No se hace expresa imposición de costas en ninguno de los recursos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.