Sentencia Civil Nº 331/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 214/2011 de 25 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00331/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : 001370

N.I.G.: 09059 42 1 2008 0004918

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000214 /2011

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.1 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000637 /2008

RECURRENTE: NOX GESTION, S.L., Estrella

Procurador: CESAR GUTIERREZ MOLINER

Letrado: IGNACIO MARCOS CASTRO

RECURRENTE: Camilo , Dimas , Ezequiel , Gustavo

Procurador: CESAR GUIERREZ MOLINER

Letrado: JAVIER HUERTA TROLEZ

RECURRENTE: Purificacion , Tarsila

Procuradora: BLANCA HERRERA CASTELLANOS

Letrada: Mª MAR CADAVID JAUREGUI

RECURRIDO: Onesimo , Adelina

Procurador: ELIAS GUTIERREZ BENITO

Letrado: JAVIER SAENZ DE SANTA MARIA BASCO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. JUAN SANCHO FRAILE , Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR , ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 331.

En Burgos, a veinticinco de octubre de dos mil once.

VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 214 de 2.011, dimanante del juicio ordinario nº 637/08, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Burgos, sobre liquidación y rendición de cuentas de sociedad mercantil, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 29 de noviembre de 2.010 , en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandantes-apelados, D. Onesimo y Dª Adelina , representados por el Procurador D. Elías Gutiérrez Benito y defendidos por el Letrado D. Javier Sáenz de Santamaría Basco; y, como demandados-apelantes 1º, la mercantil " NO X GESTIÓN, S.L." y Dª Estrella , representados por el Procurador D. César Gutiérrez Moliner y defendidos por el Letrado D. Ignacio Marcos Castro; como demandados-apelantes 2º, D. Camilo , D. Dimas , D. Ezequiel y D. Gustavo (este último en su propio nombre y en representación de la comunidad hereditaria de D. Genaro ), representados por el Procurador D. César Gutiérrez Moliner y defendidos por el Letrado D. Javier Huerta Trolez; y, como demandados-apelantes 3º, Dª Purificacion y Dª Tarsila , representadas por la Procuradora Dª Blanca Herrera Castellanos y defendidas por la Letrada Dª María del Mar Cadavid Jáuregui. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN SANCHO FRAILE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente Fallo: "Estimar parcialmente la demanda formulada por la representación de DON Onesimo y DOÑA Adelina contra la mercantil "NOX GESTIÓN, SL", DOÑA Estrella , DON Gustavo , DON Ezequiel , DON Camilo , DON Dimas , DOÑA Tarsila Y DOÑA Purificacion y, en su consecuencia: 1º/ Declarar que los demandantes y don Genaro y esposa constituyeron mediante el pacto fiduciario contemplado en el convenio de fecha 17 de octubre de 1984, aportado como documento nº 55 con la demanda, una sociedad mercantil irregular con el objeto de desarrollar urbanísticamente las dos fincas sitas al pago de DIRECCION000 , en el Barrio de DIRECCION001 de Burgos (fincas registrales NUM000 y NUM001 ), en las cuales la demandante doña Adelina tenía una participación de una cuarta parte, así como la finca denominada " DIRECCION002 " o " DIRECCION003 " en Burgos (finca registral NUM002 ) y la finca sita al nº NUM003 de la Avenida DIRECCION004 de Burgos (finca registral NUM004 ), en las cuales el demandante don Onesimo tenía una participación de la mitad; y que tal sociedad quedó disuelta por el fallecimiento de don Genaro en fecha 16 de julio de 1998, y está pendiente de liquidación; 2º/ Reconocer el derecho de los actores a exigir la liquidación de la sociedad y la rendición de las cuentas de la misma, en especial sobre la transmisión de las fincas objeto de la misma, a los herederos de don Genaro , derecho que, en su caso, deberán ejercitar en el correspondiente procedimiento ante el juez competente; 3º/ Condenar a los demandados a estar y pasar por tales declaraciones, y en especial declarar que la mercantil "Nox Gestión, SL" de la cual son socios los restantes demandados queda vinculada por el pacto fiduciario señalado y debe reconocer los derechos de los actores sobre las fincas señaladas. Todo ello sin expresa imposición de costas".

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por las respectivas representaciones de los demandados se presentaron los correspondientes escritos preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizaron dentro del término que les fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 27 de septiembre de 2.011, en que tuvo lugar.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, y no ha sido apelada por la parte acora, principalmente o por vía de impugnación -en el escrito de oposición a los recursos de apelación, se solicita la confirmación de la Sentencia objeto de apelación en todos sus extremos- de manera que, las pretensiones desestimadas, han devenido firmes, por consentidas, delimitándose el objeto de esta alzada a los pronunciamientos estimados -constitución de un pacto fiduciario en el convenio de 17 de octubre de 1.984, consistente en una sociedad mercantil irregular con la finalidad que se expresa, disuelta y pendiente de liquidación; reconocimiento del derecho de los actores a exigir su liquidación y rendición de cuentas en el procedimiento correspondiente, condena a estas declaraciones, y de "Nox Gestión, S.L." por el pacto fiduciario, y en tales términos- así como las pretensiones deducidas por las partes apelantes en relación a los pronunciamiento mencionados y resolución que los dispone.

En concreto, por la representación de los codemandados D. Camilo , D. Gustavo , D. Dimas y D. Ezequiel , se pretende en esta alzada que se declare: "1º) Con carácter previo, que se revoque la sentencia impugnada por haber prescrito la totalidad de las acciones ejercitadas por los demandantes y que han sido estimadas en la sentencia; 2º) Con carácter previo, y en todo caso, que se declare que la cuantía del presente procedimiento asciende al valor del documento nº 55, esto es, 55.500.000 pesetas, esto es, 333.561Ž71 euros a los efectos de formular el oportuno recurso de casación; 3º) Que la sentencia impugnada ha vulnerado las normas y garantías procesales por haber realizado una valoración probatoria con predeterminación del fallo y arbitrariedad, productoras de indefensión; 4º) Que la sentencia impugnada ha incurrido en vulneración de normas y garantías procesales por arbitrariedad manifiesta en la valoración de las pruebas para la determinación de los hechos probados; 5º) Que la sentencia impugnada ha incurrido en vulneración de normas y garantías procesales por incongruencia del fallo con las peticiones de las partes y por infracción del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; 6º) Que la sentencia impugnada ha incurrido en arbitrariedad en la valoración de las pruebas; 7º) Que se revoque la sentencia recurrida por la que se declara la existencia de un pacto fiduciario por el que se constituye una sociedad mercantil irregular y se dicte otra por la que se declare la absolución de mis representados de todas y cada una de las pretensiones deducidas contra éstos, en virtud de las alegaciones contenidas (caducidad, prescripción y resto de motivos de fondo), en la contestación a la demanda y en el cuerpo de este escrito; 8º) Con carácter subsidiario a todo lo anterior, se excluya -por falta de legitimación activa de Dª Adelina - de las pretensiones del actor la finca sita al pago de DIRECCION000 (Barrio de DIRECCION001 ) al no formar parte del negocio fiduciario suscrito por D. Onesimo en virtud de las capitulaciones matrimoniales existentes; 9º) Con carácter, subsidiario los dos anteriores, se declare la imposibilidad de liquidar la sociedad en ulterior procedimiento, por manifiesta infracción del artículo 219 y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber sido éste el procedimiento, al haberse ejercitado pretensión declarativa y de condena, y no haber realizado el actor, ningún tipo de prueba, pese haber sido anunciada en la demanda, propuesta en la audiencia previa, y ulteriormente desistida en el curso del presente procedimiento; 10º) Se condene en costas a los apelados si se opusieran al presente recurso".

Por la representación de "Nox Gestión, S.L." y Dª Estrella , que se declare: "a) La cuantía del presente procedimiento asciende al valor del documento nº 55, esto es 55.500.000 pesetas, esto es 333.561Ž71 euros los efectos de formular el oportuno recurso de casación; b) Las grabaciones y las transcripciones de las mismas, unidas a las actuaciones en el ramo de prueba documental del actor han sido obtenidas con violación de derecho fundamental (intimidad, secreto de las comunicaciones, derecho a la tutela judicial efectiva -derecho al proceso legal-) decretando la nulidad de la misma y su exclusión del procedimiento. Cumulativamente a lo anterior, y de forma alternativa/subsidiaria, respecto de la citada prueba se declare su ilicitud y nulidad ex artículo 6 del CC , por ser contraria al Ordenamiento Jurídico -concretado en la Ley Orgánica de 5 de mayo de 1.982 , al Orden Público y a la moral, y en consecuencia, las mismas no sean tenidas en consideración como elemento probatorio a los efectos de conformar el correspondiente fallo; c) La sentencia dictada en la instancia, lo ha sido con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al incurrir la misma en arbitrariedad e incongruencia (según los motivos expuestos, infringiendo además el derecho de defensa al violentar el principio dispositivo y de contradicción) vulnerando el derecho a obtener una resolución fundada conforme a derecho. Amén de lo anterior por la inexistencia de imparcialidad -desde el punto de vista intelectual, pues no nos referimos a que concurra causa de abstención o recusación en el Juzgador, tal y como demuestra el propio título judicial; d) La sentencia dictada en la instancia, ha incurrido en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto que mi mandante se le ha exigido en la misma una prueba diabólica. Extremos que conllevan la nulidad del título judicial y de su fallo, ex artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que esta Sala deberá, sin retrotraer las actuaciones y con plenitud de jurisdicción, dictar uno nuevo. Y entrando en el fondo del asunto dictar: 1º) Con carácter principal se revoque en su integridad la sentencia dictada en la instancia, bien estimando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario (en cuyo caso deberán declararle nulas las actuaciones y retrotraer el momento inmediatamente posterior a la estimación de la excepción, suspendiendo la audiencia previa y emplazando a D. Teofilo para proseguir las actuaciones con la evidente abstención del Juzgador de Instancia) bien absolviendo de todas y cada una de las pretensiones deducidas contra mis mandantes en virtud de las alegaciones contenidas (caducidad, prescripción y resto de motivos de fondo), en la contestación a la demanda y en el cuerpo del presente escrito; 2º) Con carácter secundario, se declare asimismo, respecto de la entidad mercantil NOX GESTIÓN, S.L., su absolución a tener la condición de tercero hipotecario, ser lícita y válida la transmisión patrimonial efectuada mediante la ampliación de capital, y no ser posible la extensión del negocio fiduciario a terceros o causahabientes; 3º) Con carácter, subsidiario los dos anteriores, se declare la imposibilidad de liquidar la sociedad el ulterior procedimiento, por manifiesta infracción del artículo 219 y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber sido éste el procedimiento, al haberse ejercitado pretensión declarativa y de condena, y no haber realizado el actor, ningún tipo de prueba, pese haber sido anunciada en la demanda, propuesta en la audiencia previa, y ulteriormente desistida en el curso del presente procedimiento; 4º) Con carácter subsidiario a todo lo anterior, se excluya por falta de legitimación activa de Dª Adelina -de las pretensiones del actor la finca sita al pago de DIRECCION000 (Barrio de DIRECCION001 ) al no formar parte del negocio fiduciario suscrito por D. Emeterio en virtud de las capitulaciones matrimoniales existentes; 5º) Se condene en costas a los apelados si se opusieren al presente recurso".

Por la representación de Dª Purificacion y Dª Tarsila , se solicita la revocación de la sentencia recurrida, con estimación de la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, con retroacción de las actuaciones al momento procesal oportuno; subsidiariamente, la desestimación íntegra de la demanda, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelada.

Segundo.- Pese a la multiplicidad de pretensiones y motivos de impugnación a la sentencia de instancia, alegadas por las partes apelantes, la mayoría de ellos, iguales o similares en lo sustancial, permiten que se analicen conjuntamente, siguiendo un orden lógico-jurídico en su estudio.

De acuerdo con este criterio, procede resolver, en primer término, el motivo de impugnación fundado en la vulneración de normas y garantías procesales generadoras de indefensión, con infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a un proceso con todas las garantías legales, por valoración arbitraria e ilógica de la prueba; o la exigencia de una prueba diabólica en relación al documento nº 55.

Conviene precisar previamente que el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativo a la apelación por infracción de normas o garantías procesales, establece que, cuando se alegue esta infracción, como es el caso, "el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida".

Pues bien, respecto de este motivo de impugnación, no se aprecia la cita de norma procesal alguna que se considere infringida, que sirva como fundamento de la impugnación y poder inferir su conexión con el derecho a un proceso con todas las garantías legales y la generación de indefensión , por esa concreta causa, que debe ser efectiva, real y determinada; siendo así que, más bien, los apelantes se refieren a la valoración de las pruebas, especialmente, las periciales, lo cual, es una cuestión distinta a la infracción de normas o garantías procesales.

La no aportación al proceso del documento nº 55, original -que el Juez de Instancia abre, al menos, a dos posibilidades- habría facilitado el cotejo con la fotocopia, pero, esto, no es un obstáculo insalvable a efectos probatorios, ni modifica las reglas de la carga de la prueba, con una exigencia singular sobre las partes demandadas. Al contrario, es a la parte actora a quien incumbe la carga de probar la validez y eficacia probatoria del documento por ella aportado, como a las partes demandadas corresponde su impugnación, su invalidez e ineficacia que pueda tener, lo cual no comporta una prueba diabólica. Lo relevante no es tanto la presencia del documento original en las actuaciones, cuanto la validez y eficacia del documento aportado.

Respecto a las periciales, más adelante nos referiremos a ellas.

En principio, y respecto a la valoración de las pruebas, el que se atribuya más fuerza convincente a unas que a otras es, justamente, el contenido de la función jurisdiccional sobre valoración de la prueba -como omitir la valoración jurídica de una prueba- (en este sentido SSTC 129/2.004, de 19 de junio , y 309/2.005, de 12 de diciembre ).

En relación a los medios probatorios que se mencionan en este motivo de impugnación, no se aprecia la predeterminación del fallo que se alega, en base a la expresión de la sentencia, de vinculación de la autenticidad del documento nº 55 de la demanda con los herederos.

Lo que el Juez de Instancia quiere significar es una consecuencia legal, sobre la eficacia de los contratos -ex artículo 1.257 del Código Civil -. Si el documento no es auténtico, no hay cuestión; ningún efecto jurídico puede desprenderse de su contenido. Pero si el documento es auténtico, su contenido contractual o negocial, el que fuere, produce "efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos", con la salvedad que se establece. Este es el sentido de la expresión controvertida, el eventual efecto de una previsión legal, condicionada a la producción del supuesto de hecho controvertido -la autenticidad del documento- lo cual, es lo contrario a dar como supuestos unos conceptos jurídicos determinantes, necesariamente, de un solo sentido del fallo.

En cuanto a la arbitrariedad productora de indefensión, el Juez de Instancia parte, correctamente, de una prevención frente a las fotocopias no reconocidas por las personas a quienes debe perjudicar -"máximas reservas sobre su valor probatorio", dice-; pero, esta consideración jurídica, no implica descartar absolutamente todo valor probatorio; y atribuirlo, motivadamente, no supone arbitrariedad, ni, por esto, es causa generadora de indefensión. La parte recurrente puede no compartir el valor probatorio atribuido por el Juez de Instancia, pero, tal hecho, conceptual y jurídicamente, no integra, por sí mismo, indefensión a la parte, que discrepa del valor probatorio de las periciales practicadas, algunas aportadas a su instancia, sin que se aprecie limitación a sus alegaciones ni a los medios de prueba a proponer.

Se alude a cierta argumentación de la sentencia recurrida sobre el lugar de actuación habitual de los peritos, o en relación a la condición de las partes a quienes prestan sus servicios -que no presupone, sino que da como hipótesis, "caso en el cual"..., que podría afectar a su valor probatorio, de tal manera que no afirma, sino que emplea el condicional "quedaría"-.

El Juez de Instancia, podría haber prescindido de esta argumentación, en la que no se agota la fundamentación para establecer la valoración de los dictámenes periciales, según las reglas de la sana crítica del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto a la designación del perito fonográfico Sr. Gines , como de designación judicial, no es determinante en su apreciación, sino que del "examen de las grabaciones le permite señalar que son íntegras, sin apreciación de cortes ni discontinuidades, y que no existen indicios de manipulación, lo cual rechaza con contundencia". Y las transcripciones no se han impugnado, reconociéndose que la voz de las grabaciones aportadas son suyas (D. Gustavo y D. Camilo ).

En concreto, D. Gustavo , reconoce que ha tenido conversaciones telefónicas con el actor, aunque pocas, porque no aguanta tanto el teléfono, y diciendo expresamente "es mi voz".

D. Camilo , no niega las conversaciones telefónicas, si bien matiza que "no se cuantas veces hablé, no muchas", y afirmando que no sabía "en que contexto se produjeron".

También, conviene precisar, que en la valoración de las declaraciones testificales, reglas de la sana crítica del artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , interesa apreciar los hechos que conocen y afirman, porque han visto u oído personalmente. Se trata de que "tengan noticia de hechos controvertidos...", en expresión legal; y estas noticias son las susceptibles de apreciar y valorar, normalmente hechos positivos.

Tercero.- Siguiendo con al argumentación impugnatoria de la valoración de la prueba, que, en realidad, se califica de errónea, en cuanto lleva a dar como probados hechos que no lo están o desconocer otros que sí lo están, justifica su análisis desde esta perspectiva valorativa, más que una propia vulneración de normas y garantías procesales, con cita de las normas procesales infringidas -ex artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - y especialmente de los documentos que se mencionan y las consecuencias que la sentencia recurrida extrae, y de las que difieren las partes recurrentes, que se irá tratando en la medida que sean relevantes para la decisión de las pretensiones estimadas e impugnadas, y en cuanto son objeto del recurso de apelación.

Este tema se conecta con la motivación de la sentencia e interdicción de la arbitrariedad en el fallo -artículo 120 de la Constitución- o en el razonamiento del Juzgador.

A criterio del Tribunal, la sentencia de instancia, contiene una motivación suficiente, argumentada y razonada, que permite conocer los criterios jurídicos fundamentadotes de la decisión adoptada por el Juez de Instancia, su ratio decidendi -SSTC 196/2.005, de 18 de julio ; 305/2.005, de 12 de diciembre .

Esta exigencia jurídica no significa la imposición de una determinada extensión de motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener del asunto.

No se integra en la motivación la interpretación que el órgano judicial haga sobre la legalidad aplicable - STC 163/2.008, de 15 de diciembre -.

Se abunda en una falta de motivación, por arbitraria, con la alegación del carácter prejuzgado del asunto, por un razonamiento sincrónico o deductivo, no diacrónico o inductivo, desde los hechos a la aplicación de la norma. Se da por sentado la aplicación de aquel método, fruto de la subjetividad del Juzgador; que establece un axioma y acomoda los hechos, deduciéndolos del axioma-institución.

Desde luego, la naturaleza afirmada del método que la parte entiende ha seguido el Juzgador, hace muy difícil su apreciación, y más, cuando, en realidad, se está argumentando sobre la base de la apreciación o valoración de la prueba, de concretos medios probatorios, y el resultado que el Juez de Instancia obtiene, del que discrepan los apelantes, pero de estas concretas apreciaciones probatorias, no puede inferirse un posicionamiento previo, con abstracción del conjunto probatorio, del cual puede discernir su eficacia probatoria, de unos en relación de otros, prescindiendo de aquél que considere ineficaz o con débil o escasa eficacia probatoria, y obteniendo la convicción de otros. Pero, todo esto, se enmarca en el ámbito del acierto o error en al valoración de la prueba, que es el apropiado para la decisión de la cuestión planteada.

Cuarto.- Se alega vulneración de normas y garantías procesales, y del derecho a la tutela judicial efectiva, por incongruencia del fallo, con infracción del artículo 210 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y por alteración del principio dispositivo y del principio de contradicción.

En primer lugar, se funda la incongruencia en el hecho de solicitarse en la demanda la condena al pago de una determinada cantidad de dinero, para lo cual se solicitó la práctica de una pericial judicial económica, que se admitió pero no llegó a practicarse, concediéndose más de lo pedido, con infracción del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

A criterio del Tribunal, no se aprecia que la sentencia de instancia incurra en una incongruencia extra petita ni infrinja el precepto mencionado.

Esta infracción existiría si las operaciones de liquidación se difirieran a ejecución de sentencia -"con reserva de liquidación en la ejecución", expresa el artículo 219-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - y en igual sentido las Sentencias que se citan, del T.S., 18 de diciembre de 2.009 , -la prueba del importe tiene su lugar específico en el curso de proceso "y no en su ejecución"- y la de la Audiencia Provincial de Asturias, de 14 de julio de 2.004,- "sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de Sentencia"-.

En el presente caso, el pronunciamiento controvertido, reconoce el derecho de los actores a exigir su liquidación de la sociedad y la rendición de cuentas a "ejercitar en el correspondiente procedimiento ante el Juez competente", no en ejecución de sentencia, lo que obvia la infracción del artículo 219-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no excede las pretensiones ejercitadas por la parte actora, relativas a la liquidación societaria y rendición de cuentas, principal o subsidiariamente.

En segundo término, no se lesiona el derecho o principio dispositivo, porque el pronunciamiento se integra en las pretensiones ejercitadas, ni lesiona el principio de contradicción o defensa, puesto que se remite a otro procedimiento en el que se ventile la cuestión de fondo.

No se trata de conceder una cosa distinta, porque se reconoce el derecho de los actores -y correlativamente, la obligación de los demandados- a exigir la liquidación y rendición de cuentas, y se condena a los demandados a estar y pasar por esta declaración, esto es, proceder a la liquidación.

Que la liquidación concreta y rendición de cuentas, se efectúe en otro procedimiento, no altera la causa de pedir, ni el resultado que se pretende con la acción ejercitada, sino el momento y procedimiento de su obtención, de un derecho reconocido y obligado de llevarlo a la realidad, que es lo sustancial, e identifica la acción ejercitada.

Por último, se alega incongruencia por contradicción en la apreciación de los hechos vulnerándose el principio de seguridad jurídica del artículo 93 de la Constitución en conexión con el derecho a la tutela judicial -en lo relativo a la existencia del acta-.

Es visto que no se trata de una incongruencia del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la que los términos comparativos son las pretensiones de las partes y el fallo; ni interna de la propia sentencia, sino de otras autoridades y funcionarios, lo que no afecta a la libertad del Tribunal para apreciar y valorar los medios de prueba, dentro del proceso y a los efectos del mismo. No es una cuestión prejudicial del artículo 42 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -órdenes contencioso-administrativo y social- ni del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no se ha planteado; ni sea extensible una eventual eficacia de cosa juzgada material -ex artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -.

La función jurisdiccional es exclusiva de los Tribunales -artículo 117-3 de la Constitución- y en la apreciación del hecho alegado, el Juez de Instancia, no está vinculado en su determinación.

Quinto.- Las partes apelantes mantienen en esta alzada la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, planteada al amparo del artículo 416-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no haber sido traído a este procedimiento a D. Teofilo , por el posible interés en la condición de comunero de uno de los bienes, DIRECCION002 .

Se añade a Gescobur Dos, S.L., Promociones Obras y Estudios Inmobiliarios, S.A. y Silver Tagle Internacional, S.A., al reivindicarse inmuebles permutados transmitidos a las mismas.

Las pretensiones estimadas por la sentencia recurrida, únicas que tienen virtualidad jurídica en este momento procesal, carecen de naturaleza reivindicatoria, y su pronunciamiento en nada afecta a la persona física y jurídicas mencionadas; pues ni se extiende el alcance subjetivo del negocio declarado, convenio de 17 de octubre de 1.984, ni la obligación de liquidar la sociedad y rendir cuentas, y la vinculación que finalmente se declara de "Nox Gestión, S.L." sobre el negocio declarado, es a esta sociedad, con personalidad jurídica propia.

Sexto.- Se plantea, como motivo de impugnación de la sentencia recurrida, la autenticidad del documento nº 55 de la demanda, básicamente, por tratarse de una fotocopia, que imposibilita o dificulta acreditar su autoría y ser fácilmente manipulable.

Esta prevención es compatible, y traslada el problema a la apreciación de la autenticidad de la fotocopia en relación al documento que incorpora, no a la privación, ab initio, de su valor probatorio.

La más reciente jurisprudencia declara que aun cuando la fotocopia no haya sido reconocida ni cotejada, no por ello se ve privada de fuerza probatoria, pudiendo valorarse por los Tribunales en atención a las circunstancias concurrentes, junto a los demás medios de prueba - SSTS 13 de febrero de 2.003 , 22 de junio de 2.004 , 7 de febrero de 2.005 , 14 julio y 1 de diciembre de 2.006 y 18 de octubre de 2.007 - teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 334-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es, la determinación de su valor probatorio según las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta el resultado de las demás pruebas.

Entre estas pruebas, cobran especial relevancia los informes periciales, a cuya eficacia probatoria se refiere el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , remitiéndose a las reglas de la sana crítica.

Significa que el dictamen pericial es de libre valoración, únicamente sometida a criterios de lógica y máximas de experiencia -reglas prevalentes de la sana crítica-, para lo cual, además, ha de atenderse a las fuentes de conocimiento a las que ha acudido el perito, método empleado, operaciones realizadas, medios técnicos empleados y razonamientos expuestos por el perito, sin llegar a conclusiones ilógicas o absurdas.

Apreciación probatoria que debe ponerse en relación a los demás medios probatorios, especialmente, otros informes periciales, ponderando aquellos que el perito no ha podido o tenido en cuenta. También, aun cuando no sea determinante, el modo de aportación del dictamen y su relación con las partes.

Por último, señalar que los informes periciales es de apreciación de los Tribunales, prevaleciendo sobre la más parcial valoración de los interesados, pues se funda en su prudente criterio - STS de 8 de marzo de 2.005 -.

Desde estos criterios jurídicos, conviene hacer las siguientes consideraciones:

A) El Juez de Instancia parte de un dato importante, que no se trata de una fotocopia normal o habitual, sino en papel satinado y que los peritos depusieron conjuntamente en la vista, lo que le ha permitido esta inmediación singular, mostrándose, todo ellos, con la misma seguridad en sus tesis respectivas - reconociendo, asimismo, su cualificación y honestidad-. El papel satinado, electromagnético, tiene la característica de ser muy difícil sino imposible de manipular la fotocopia una vez realizada -testigo Sr. Simón -.

Subraya que, el documento litigioso, es una hoja manuscrita por sus dos caras -siendo la letra de D. Genaro ; según los peritos favorables a la autenticidad-, es decir, con una extensión escrita, tal, que es prácticamente imposible falsificar un documento de esa extensión sin que sea apreciada por un calígrafo experto (es lógico pensar que, por buen falsificador que sea, en alguna palabra se rompería la simulación de la letra, el error se haría grosero, ofreciendo una fácil apreciación de la falsedad, lo que no sucede en el presente caso, descartándose, con toda lógica, su manipulación).

Del mismo modo, es razonable inferir, como hace el Juez de Instancia, que la propia elaboración y contenido del documento, impreciso y con dificultades interpretativas, en lugar de un contenido claro e inequívoco, sugiera su autenticidad, pues no se comprende que, de falsificarse, no se haga de forma que se deduzca con claridad el sentido que se pretende dar con la falsificación, resultando un acto inútil.

Añade otros argumentos, y sobre alguno se volverá más adelante -grabaciones y transcripciones-, pero, las antes referidas, no son arbitrarias, es decir, fundadas en la sola voluntad o capricho, o absurdas, sino que obedecen a razonamientos lógicos, de mayor o menor intensidad probatoria.

B) La prevalencia que el Juez de Instancia atribuye a los informes periciales sobre los de la parte demandada, esta justificada.

La Perito Judicial explica en su informe que ha empleado fotocopias, fotografías y originales de buena calidad y en cantidad suficiente. Como documentos indubitados, las firmas del DNI, pasaporte y una escritura pública, y textos manuscritos, folios 2.537 a 2.540. con los documentos analizados y datos obtenidos, concluye que "la letra y la firma atribuida a D. Genaro en el documento nº 55 de la demanda ha sido realizado por el mismo"; no observa alteraciones o signos de manipulación; el papel de las dos primeras páginas corresponden a un papel electrostático, y considera correctas las conclusiones del informe pericial del Sr. Ángel Jesús , como el anexo. Este perito, tiene en cuenta otros documentos originales indubitados, lo que amplía el campo del examen, y concluye en la autenticidad de la firma de D. Genaro , folio 416, y comparte el criterio sobre el papel de los documentos controvertidos, "electrostático".

El perito S. Cayetano , partiendo de las firmas del DNI y Pasaporte, concluye en sentido contrario, folio 2.085. Sobre el último párrafo de la segunda hoja del documento litigioso, afirma que "puede" tratarse de un "posible" montaje documental, de las maneras que explica -no es una conclusión terminante-. El papel lo califica como térmico, aunque, luego, admitiera era electrostático, y respecto a la velocidad escritural, folio 2.076, que considera de gran importancia identificativa, aprecia en la firma dubitada que es superior a la observada en las indubitadas de D. Genaro . Por el contrario para el perito Sr. Heraclio , folio 2.145, aprecia en las firmas indubitadas como más dinámicas, rápidas y fluidas, mientras que la dubitada es firma pensada o tendente a lenta. Asimismo, califica el papel de rollo, folio 2.144, ap. 4. Concluye que la firma que se atribuye al Sr. Genaro no ha sido manuscrita por la misma persona que las indubitadas, pero, en relación al manuscrito del documento 55, lo hace "sin que se pueda aseverar que esté manuscrito por la misma persona que las indubitadas..." -el no poder afirmar la autenticidad, no equivale a afirmar su falsedad; o como dice al folio 2.145, "no se puede acreditar debidamente que el documento 55 haya sido manuscrito por la misma persona que las indubitadas..."-.

Este conjunto probatorio permite obtener la convicción de la autenticidad del documento controvertido, que no es una mera fotocopia, aun cuando no es el documento original, pero próximo a éste, por la naturaleza del papel en el que se incorpora el documento fotocopiado, marcándose los trazos de forma prácticamente imborrable y de muy difícil manipulación, por tanto, intensificando el valor probatorio de una mera fotocopia.

En conexión con el mismo motivo de impugnación, se alega la valoración de la autenticidad de las grabaciones fonográficas y sus transcripciones.

Se expresa que las grabaciones aportadas no se encuentran en su soporte original, sino en un CD, por lo que tuvieron que traspasarlas desde la grabadora hasta un ordenador y luego al disco.

Este hecho, por sí mismo, no implica su manipulación ni su falta de autenticidad. Por eso, la parte apelante lo alega como una posibilidad, "pueden ser manipuladas", folio 3.015, "y que pueden haber sido manipuladas", añadiendo, "como necesariamente han debido serlo para trasladarlas...", lo que constituye una afirmación apodíctica, sin justificación probatoria. La equivocación de las fechas, no es determinante de su falsedad. En nada, pues, se desvirtúa la argumentación del Juez de Instancia sobre las grabaciones fonográficas y sus transcripciones -reconocimiento por los demandados que expresan como sus voces, según, también, se ha dicho antecedentemente, y pericial del Sr. Gines (concluye, folio 2.524, que las grabaciones son originales, no presentan indicios de manipulación y existe un muy alto grado de coincidencia de D. Onesimo y D. Armando como locutores), mientras que, el Perito Sr. Cayetano , admite la posibilidad de manipulación-.

Séptimo.- En orden a la validez, por su licitud, de este medio probatorio, procede su análisis desde la perspectiva constitucional.

En efecto, el artículo 18.1 de la Constitución garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar, y el apartado 3 el secreto de las comunicaciones.

El valor o bien jurídico protegido por este último derecho, como ya declaró la STC 114/1.984 , que sirve como referencia básica, es la libertad de comunicaciones no la intimidad, de modo que se garantiza el secreto de las comunicaciones para que puedan realizarse con libertad, cuando se hace indirectamente, a través de algún medio técnico, protegiéndose tanto el soporte como el contenido y la identidad de los comunicantes (aunque con menor intensidad). Pero, y esto es importante subrayar, el secreto de las comunicaciones no rige entre los propios comunicantes. Quien da a un tercero acceso a una comunicación de la que es parte, o le informa sobre el contenido de la misma, no vulnera el derecho de su interlocutor (pudiendo afectar a su intimidad, pero, entonces, el problema jurídico susceptible de valoración se traslada a la naturaleza y contenido de la comunicación). El medio empleado no es lo relevante. Piénsese en una persona con una memoria que fuera capaz de reproducir cabal y detalladamente una conversación mantenida con su interlocutor, cuyo contenido da a conocer. Ningún reproche de ilicitud podría atribuirse a tal proceder. El apoyarse en un medio técnico, no añade más que verosimilitud a la comunicación dada a conocer.

En el presente caso, el núcleo de la intimidad personal de los interlocutores no se ve afectado, sino cuestiones de naturaleza patrimonial y contractual, que a ambas interesan, que no toca aspectos reservados a la persona, sino hechos externos y conocidos, en mayor o menor medida, al menos, en el ámbito familiar.

Este criterio jurídico se mantiene por el Tribunal Supremo, en el orden jurisdiccional penal, en la que se ha planteado en su consideración de medio o prueba de cargo, sin necesidad de autorización judicial, haciéndose la distinción entre una conversación de otro, ajeno al interlocutor, y conversación con otro, en la que interviene el interlocutor que la graba.

En el orden civil, el artículo 382 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conceptúa estas grabaciones como medios de prueba, de manera que, no afectándose a un derecho fundamental, se trata de un medio probatorio válido, lícito y eficaz, sometido a las reglas de la sana crítica -artículo 382-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - como otros medios probatorios.

Octavo.- Se alega infracción de las normas de interpretación de los contratos, más concretamente que, el Juez de Instancia, no ha tenido en cuenta lo dispuesto en los artículos 1.281 y 1.282 del Código Civil para inferir correctamente la intención de los contratantes, o dicho en otros términos, para inferir el sentido, contenido y alcance del acuerdo documentado, a fecha de 17 de octubre de 1.984, esto es, el reiterado documento controvertido, nº 55 de la demanda, folios 323 a 325.

De la diversidad de cuestiones controvertidas y fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Juez de Instancia, la anteriormente mencionada, se presenta como la sustancial a enjuiciar en este proceso y alzada -ex artículo 456-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -; apreciación que ya se destacaba en el Auto de este Tribunal, de fecha 17 de septiembre de 2.009 .

Desde luego, no ofrece duda, que estamos en presencia de un pacto o acuerdo de voluntades, negocial, entre D. Onesimo y D. Genaro , como patentiza, en este caso, la denominación general con la que se abre el documento "Convenio con Onesimo " -término, "Convenio", que da idea de acuerdo de voluntades o pacto entre las partes; expresión de la existencia de una base negocial o contractual-. Pero de forma muy especial por el propio tratamiento que lo atribuyen las partes, como se desprende de las conversaciones telefónicas mantenidas entre el actor y sus primos, con expresiones tales como dar solución, decidir, hacer intercambios; operación que asumió mi padre, con capital propio, capital de la sociedad y un préstamo personal de Banesto; reiteradamente se habla de recuperación, o como se había resuelto, no se resolvió en el año 1.998 (distintas veces), o haber resuelto antes, ir articulando esa solución, voluntad de resolverlo; de estos bienes ... de lo del papel, folio 690. Llegar a un acuerdo, que también contempla lo tuyo, folio 691; dar forma también a lo tuyo, folio 692. Las palabras de D. Camilo , "No, no, te quiero decir, el contrato que se hace el año 84..." folio 712. Afirma, a lo dicho por el actor, "que se harán cuentas", folio713. A la eventual recuperación de la propiedad por Onesimo , se contesta, "eso si es compartido por todos, hay un compromiso familiar, un compromiso moral contigo", folio 719; "estoy intentando interpretarlo", folio 720. Y lo que puede ser una explicación del litigio, si se hubieran hecho las cuentas en ese momento, cuando fallece nuestro padre, estaríamos hablando de importes muy bajos, folios 721 y 722.

Hay un concreto ofrecimiento de 60.000 euros, a abonar en partes, encubierto en un contrato de prestación de servicios, folio 725; y un porcentaje en DIRECCION002 , "el trabajo es la recuperación de la superficie de DIRECCION002 , ya sabes que hay veinte mil, treinta mil metros cuadrados", folio 726. Se alude a una fotocopia de lo de mi padre, folio 757. Y expresiva es la frase "es que hay que interpretar ese documento, lo que dice, y ese es el asunto", folio 767, lo que se viene a reiterar al folio 795, como interpretáis ese documento, "Bueno, pues ese es el asunto. Es que tu lo interpretas de una manera y yo lo...".

No ofrece duda, con lo expuesto, que el contrato litigioso existe, fue documentado, se corresponde a la fotocopia, documento 55 de la demanda, y en el mismo se reconocen unos derechos al actor que, correlativamente, obligan a los herederos de D. Genaro .

Cuáles sean esos derechos y de qué naturaleza es la cuestión esencial a resolver.

No he llegado a entenderlo afirma D. Gustavo , cuando se presentó el documento a finales de 2.004. O por otros codemandados, que no lo pueden identificar en términos absolutos, o sorprende la reclamación, al plantearla a los herederos, y no antes a su padre (aunque hay una propuesta que sale de un hermano).

La testigo Dª Martina declaró que cuando D. Onesimo tuvo problemas, D. Genaro le ayudó e hizo algún tipo de trato -lo oyó comentar a su padre, sugiriendo un negocio no bueno, en la expresión "pues vaya un negocio...", le ha hecho un papel a D. Onesimo ; reitera que habían hecho un acuerdo, pero no sabe más-. Sobre el documento 55, lo ha visto una vez, se lo enseñó después del 95; que estaba tratando de resolverlo y arreglarlo con la familia; siendo Genaro el que lleva la voz cantante.

No ofrece duda que un pacto, un acuerdo entre D. Onesimo y D. Genaro existió, cuyo único reflejo apreciable, por documentado, es el documento 55 litigioso, y que algunas consecuencias jurídicas debe tener.

Lo primero, que se observa del propio documento, es la expresión recuperación de sus antiguas propiedades al 50%, y la recuperación de este solar de DIRECCION001 .

Recuperar es tomar o adquirir lo que antes se tenía, en su sentido usual o gramatical, que se corresponde con lo que, se entiende, se ha perdido, que es la titularidad formal y/o material de las fincas, pasando a D. Genaro -por razones de parentesco, confianza, amistad, de preservar la solvencia de las demás empresas familiares ante suministradores, clientes o Bancos, etc.-; idea que refuerza el concepto de "antiguas propiedades", es decir, lo pasado, lo que fue, de su propiedad.

La posibilidad de recuperar las fincas, en las proporciones correspondientes, para el actor y su cónyuge, requiere una aportación pecuniaria "su parte" - también de la inversión para el pago de las deudas, que gravitan sobre el solar de DIRECCION001 (suspensión)-.

Esa parte o inversión, el Juez de Instancia, la entiende satisfecha porque las fincas adquiridas por D. Genaro tenían un valor muy superior al pagado por éste, que califica de obvio, y atribuye a D. Onesimo la mitad de la propiedad real o material de las fincas.

Sin embargo, ni puede establecerse con certeza que el valor era muy superior al pagado por D. Genaro , ni el documento 55 contiene alguna palabra o expresión que implique inequívocamente la constitución de una sociedad (estipulación societaria e intención de hacerlo en ese momento; a diferencia del convenio de 1.974, en el que se expresan estas dos condiciones).

El testigo Sr. Argimiro explica la intervención de D. Genaro , ya conocida, de comprar las fincas para que no pasaran a manos de terceros, siendo sobre la finca de DIRECCION001 a la que atribuye un precio superior, lo que no deja de ser una opinión personal, y podía ser superior a 20 millones -los interesados conceden un valor de 25 millones pero condicionado a la obtención de una determinada edificabilidad, equivalente al otro solar subastado que se menciona en el documento-. Por tanto, no puede considerarse como un precio cierto.

Pero es que, D. Genaro , hace otros desembolsos o inversiones que se recogen en el documento, de tal modo que, si se entendiera que la parte de D. Onesimo ya está aportada, por ese mayor valor, no tendría sentido hacer los "números definitivos" para concretar la parte que "él aportará", en futuro, no como una contraprestación ya hecha, y en su integridad.

No es una cuestión de verosimilitud para considerar (estimar o pensar), sino de obtener una convicción cierta, como es exigido legalmente -ex artículo 217-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -.

Las fincas del Barrio DIRECCION001 fueron adquiridas por escritura pública de 30 de octubre de 1.984 por 20 millones, el 50% -el mismo valor con el que se adjudica a la esposa de D. Onesimo en capitulaciones matrimoniales-.

En la fecha indicada se había producido la Aprobación Inicial del P.G.U. Delta Sur -documento 10 de la contestación a la demanda-, y como señala la sentencia recurrida, hecho Probado 8º, en su consecuencia e impugnación judicial, "no fue posible edificar en las mentadas fincas- las dos finca del Barrio DIRECCION001 , la finca de la Avenida DIRECCION005 y la finca " DIRECCION002 "- hasta que en 1.999 (quince años más tarde de su adquisición) se aprueba un nuevo P.G.O.U. de Burgos". Esta situación permite inferir que el precio de adquisición no era, desde luego, un valor muy superior, sino, en cierta medida, inferior o devaluado, en ese momento, dadas las expectativas de promoción urbanística, y se hacía depender de la edificabilidad que se obtuviera.

Y las otras fincas fueron adquiridas en subasta, en libre concurrencia, y nadie ofreció más, lo que no se comprende si, realmente, su precio fuera muy superior.

Es posible que algún mayor valor, estas últimas fincas, pudieran tener, pero se desconoce en qué medida, y singularmente, en relación a lo desembolsado por D. Genaro , para establecer la proporción del 50%, para que las aportaciones de cada parte sean iguales, como se pactaba en el convenio de 1.974.

La verosimilitud de una compensación por aquella circunstancia, no equivale a su prueba cierta, y más concretamente para la constitución de una sociedad.

No hay una prueba cierta de una efectiva aportación de D. Onesimo en importe y proporción del 50% del valor de las fincas litigiosas -el 25% de una-. Ni se desprende del documento nº 55, tal como se ha argumentado, ni lo reconocen los demandados, ni consta el concreto mayor valor, en su caso, en relación a las cantidades desembolsadas por D. Genaro ; lo que es exigible y relevante, porque han de hacerse los "números definitivos", que no se han hecho, de modo que, una vez conocidos, se sabrá el valor del 50 y 25% para hacer las compensaciones oportunas, y obtener el equilibrio de las prestaciones, igualarlas. Como señala la sentencia recurrida, "es cierto que las conversaciones grabadas son conversaciones coloquiales en tono informal, imprecisas en su mayor parte, y que apenas existen frases contundentes de significado claro e inequívoco...", aunque del conjunto infiera implícitamente un negocio que atribuye derechos al actor sobre tales fincas -que es lo que se trata de dilucidar-; pero, de ahí, no se puede concluir en un reconocimiento de los demandados de un contrato societario, con aportaciones equilibradas de las partes.

Se comparte la apreciación del juez, folio 2.885, sobre la autenticidad del documento, que era conocido por los demandados, y que, del mismo, se deriva la existencia de un negocio jurídico entre D. Onesimo y D. Genaro , y derechos para el primero, como a favor de un tercero, su cónyuge. La cuestión es, si estos derechos, se corresponden a la constitución de una sociedad mercantil irregular, como declara la sentencia de instancia.

Noveno.- En estos términos se desenvuelve y delimita el objeto de esta alzada, si el documento nº 55 de la demanda contiene la constitución de la sociedad mencionada, con objeto de desarrollar urbanísticamente las fincas, que se expresan, o no.

Conviene subrayar que no es posible, congruentemente, hacer cualquier otro tipo de pronunciamiento, singularmente, sobre situaciones jurídicas o derechos reales de dominio respecto de dichas fincas, sin perjuicio, como es lógico, que pudieran enjuiciarse en otro procedimiento, mediante el ejercicio, en su caso, de la correspondiente acción real. En el Auto de este Tribunal, de fecha 17 de septiembre de 2.009 , se determinaban las pretensiones deducidas en la demanda, con carácter principal -la existencia de una sociedad irregular, mercantil o civil, y su liquidación -y otras subsidiarias- similares pronunciamientos contra la Comunidad Hereditaria, nulidad negocial por simulación, devolución de las fincas, enriquecimiento injusto, e indemnización de daños y perjuicios-. En la misma resolución se reitera la pretensión fundamental y básica ejercitada, la societaria, conforme al documento nº 55 de la demanda.

Se alude a otras eventuales conclusiones, sobre las que no es posible pronunciarse, bien porque no se ejercitaron las acciones correspondientes, bien porque los pronunciamientos no acogidos por la sentencia, y a los que se ha aquietado la parte actora, como las de contenido reivindicatorio, han devenido firmes.

Sólo la declaración constitutiva de una sociedad, por pacto fiduciario, convenido en el documento de 1.984 y los derechos reconocidos, derivados inmediatamente del mismo, al tener como presupuesto tal pacto societario, en que consisten los pronunciamientos estimados, integran el objeto de esta alzada, y lo que procede estimar o desestimar. Reiterándose que ésta es la cuestión de fondo sustancial a resolver, procede confirmar el análisis del resultado probatorio en relación a los pronunciamientos estimados y argumentación en los que se fundan. La resolución recurrida reconoce la imprecisión jurídica del documento nº 55, su carácter confuso y la dificultad de su interpretación. Sin embargo, afirma "más factible resulta la interpretación de los actores..." a recuperar la titularidad formal de las propiedades, "perdidas por éstos", cuando puedan desarrollarse urbanísticamente, sobre la base de la constitución de una sociedad y el reconocimiento de la titularidad material o real de las fincas, en las proporciones que indican.

Sin embargo, para ello, se funda en la aportación efectuada por D. Onesimo , en razón al mayor valor de las fincas, sobre lo que ya se ha argumentado antecedentemente.

Añade el contrato privado, de fecha 5 de julio de 1.974, documento 2 de la contestación, que serviría de pauta interpretativa de la actuación de las partes. Como puede observarse, el formato y contenido de las estipulaciones son distintas, como claramente manifestada la voluntad de las partes. Es más, la Estipulación b) determina que "para iniciar esta Sociedad...", esto es, para que la Sociedad surja, hay que igualar las aportaciones de cada parte, con el abono que se dice; y sujeta a la condición suspensiva hasta la obtención de licencia, quedando como propiedad pro-indiviso, previendo su extinción si las dificultades se prolongaran indefinidamente. Y esto es una manifestación declarada, exteriorizada -no reservada ni implícita- de manera que el hecho de no disolverse expresamente esta comunidad, no implica mantener la intención de constituir la sociedad -en condición suspensiva, cuyo hecho del que depende, no puede mantenerse indefinidamente -ex artículo 1.118-párrafo 2º del Código Civil-. Como declara probado la sentencia de instancia, Hecho Probado 2º , "la finca no pudo desarrollarse urbanísticamente tal como estaba previsto en el referido convenio".

Desde luego, este convenio no sirve para inferir la constitución de una sociedad en el documento nº 55, sino más bien para concluir en sentido distinto.

Llama la atención que no se hiciera a máquina el documento nº 55, como se hizo el del 74 y era costumbre, como asevera el testigo Sr. Gines . Pero, aún cuando no se hiciera así, porque pretendieran que quedara reservado o hacerlo en forma discreta frente a terceros, las partes podrían haberse servido del mismo como modelo, al menos en la parte o contenido societario. Era algo que tenían a su disposición, y sin embargo, formalmente y por el contenido, lo hacen distinto, lo que no se comprende si querían hacer o constituir una sociedad en términos iguales o parecidos a como lo hicieran en 1.974.

Se comparte con el Juez de Instancia que D. Genaro actuara en ayuda de su sobrino D. Onesimo , en la suspensión de pagos y en la subasta ante Magistratura, y por una diversidad de motivos, como se ha dicho antecedentemente. Pero esta ayuda, porque obedece a diversas razones, con desembolsos económicos de D. Genaro , explica que se conviniera la recuperación por los actores de sus propiedades perdidas, en expresión del Juez de Instancia, pero no comporta, precisa, lógica y necesariamente, la constitución de una sociedad.

Pudiera entenderse que, una vez recuperadas las antiguas propiedades, mediante la aportación de su parte por los demandantes, D. Onesimo y D. Genaro tuvieron la intención, una vez producido ese hecho -en condición suspensiva, análogamente a la estipulación b) del contrato de 1.974- constituir una sociedad sobre esa base, para el desarrollo urbanístico de las fincas. Pero, del documento controvertido, no se desprende que constituyeran, en ese momento, sociedad alguna, ni expresaran esa voluntad diferida en el tiempo, aunque esa fuera la intención, que quedaba para un desarrollo posterior o determinación de la voluntad.

En cuanto a los actos posteriores, la sentencia de instancia, parte de dar como cierto que "las fincas adquiridas por D. Genaro en octubre de 1.984 pasaron a ser poseídas por éste, siendo el mismo quien afrontó los gastos de su mantenimiento y el pago de los impuestos que generaba su tenencia -no consta que D. Onesimo haya realizado pagos al respecto- y que no se pudo realizar el desarrollo urbanístico de las fincas por impedirlo el PGOU de Burgos aprobado en 1.985", folio 2.891, lo que, desde luego, no es muy acorde con un pacto societario en el que, el algún momento, se reparten las cargas o se soportan gastos entre los socios, en alguna medida; que, en el presente caso, no existió. Y hasta 1.999, que se aprueba un nuevo PGOU de Burgos -Hecho Probado 8º. Folio 2.877- no se podían desarrollar urbanísticamente las fincas, o en los términos deseados, (tiempo prudencial, que, en el contrato de 1.974, suponía que las propiedades quedaran en pro-indiviso; y esto es, una vez más, una declaración de voluntad de las partes, manifestada).

Los otros hechos que expresa: requerimiento notarial, solicitudes y su intervención en la Junta de Compensación de la Unidad de Actuación 28.01, respecto de las dos fincas del Barrio DIRECCION001 , pueden tener la explicación que el Juez de Instancia ofrece, el considerarse como persona con derecho sobre tales fincas (o susceptible de serlo), pero no son datos inequívocos, significativos de hacerlos como socio de una sociedad mercantil.

El testigo Sr. Ángel , Presidente de la Junta de Compensación durante un año, afirmó en el juicio que habló con Onesimo y le dijo que tenía propiedades allí; teniendo la impresión que actuaba como tal, y de alguna propiedad con D. Camilo , "creo". Añade que tenía la idea que sí, los Camilo Genaro Armando son propietarios; me hablaba que tenía propiedades sin dividir con su tío, pero no efectuó ninguna comprobación.

De esta declaración puede desprenderse el reconocimiento o atribución de alguna propiedad en pro-indiviso a D. Emeterio, y que actuase como tal, pero no, desde luego, que lo hiciera como socio, de una sociedad entre él y su tío. El testigo no alude a relación societaria alguna -y la sentencia añade que la titularidad formal correspondía a la sociedad "Nox Gestión, S.L."-.

Se da relevancia al pago de dos millones de pesetas que realizó esta sociedad a D. Onesimo , lo que excede de una remuneración por trabajos de documentación (o actividades auxiliares, o trabajos preparatorios y previos), documento 11 de la contestación a la demanda. De nuevo, nos encontramos ante un hecho que, aparentemente, puede parecer desproporcionado o sin una explicación clara, pero no deja de tener una base cierta, como es la remuneración de unos trabajos realizados, de manera que poco más se puede inferir, especialmente, para calificar como dato relevante para acreditar un pacto fiduciario societario sobre las fincas litigiosas.

Se alude a las conversaciones telefónicas como la mayor prueba de la existencia de un convenio fiduciario (societario, según la parte dispositiva de la sentencia recurrida) porque no tienen otra explicación y razón de ser, y especialmente, por el ofrecimiento concreto que se hace en una de esas conversaciones.

Al contenido de éstas se dedica el Fundamento de Derecho Séptimo de esta resolución, a términos o expresiones concretas empleadas, de las que se desprende el acuerdo o contrato de 1.984, y el empleo de la palabra recuperación (de la propiedad por Onesimo ). Pero si algo queda claro, es la discrepancia sobre su interpretación, lo que las partes quisieron realmente pactar, de modo que no puede inferirse que los demandados intervinientes en las conversaciones, o alguno de ellos, admitiera la existencia de un pacto fiduciario-societario. Sí algún tipo de derechos al actor -se habla también, de recuperación, de hacer intercambios o de hacer cuentas- lo cual puede ser compatible con el reconocimiento de alguna situación o relación jurídica real o de la posibilidad de acceder a ella. Eso si, hay un concreto ofrecimiento de 60.000 euros, que puede tener esa significación, de contraprestación o compensación, como resultado de ese hacer cuentas. Y, el porcentaje en DIRECCION002 , se anuda a la realización de un trabajo, la recuperación de la superficie de DIRECCION002 , a partir de 30.000m².

La literalidad de la expresión y las palabras empleadas, como trabajo, recuperación superficie, sugiere que el aprovechamiento urbanístico ofrecido es su contraprestación, pero no necesariamente correspondiente a una eventual cuota de participación societaria. De esta frase, por sí misma, no se obtiene esta conclusión.

Los demás testigos desconocen la existencia de sociedad del actor con D. Genaro ; que sepan, no. Alguno pone de relieve que había bienes a nombre sólo de D. Genaro , que pertenecían a la comunidad de bienes (con el Sr. Laureano ); que, de existir la sociedad, cree que sí, me hubiera enterado, manifestó D. Darío .

Por último, se hacen las consideraciones siguientes:

A) El requerimiento notarial, de fecha 28 de septiembre de 1.985, documento 65 de la demanda, folios 431 y siguientes, a instancia de D. Onesimo , y para el Recaudador Municipal del Ayuntamiento de Burgos, con el fin de que queden en suspenso todas las diligencias relativas a la subasta de la DIRECCION002 ", por haber sido adjudicadas definitivamente a un tercero, y "no ser ya D. Onesimo su propietario...", añade más dudas a la situación real de su vinculación a esa finca, y el sentido atribuido a su pérdida de dominio, pues la literalidad del requerimiento es clara, pero podría ser compatible con un eventual y posterior interés del requirente sobre las fincas, porque podría recuperar el dominio, material o formal, o porque se considerase así, y actuaba él, en lugar de D. Genaro , que era el adquirente; pero, desde luego, difícilmente puede extraerse una actuación societaria.

B) D. Genaro y D. Laureano constituyeron una Comunidad en participación, documento 2 de la contestación, folios 1.629 y siguientes, desde mayo de 1.963, actualizada en abril de 1.976; desarrollando actividades conjuntamente, en comunidad, desde el año 1.952; no en algún tipo de sociedad.

C) Aun cuando en el documento de 24 de abril de 1.984, documento 15 de la contestación, folio 1.922, se dice que D. Genaro formula propuesta de adquisición de créditos ordinarios del suspenso D. Onesimo y se entrega a la Comisión de Acreedores, al final del mismo, de forma manuscrita se añade que " Genaro , no compra los créditos del Suspenso Onesimo ; le compra simplemente, en 15 millones de pesetas la parte de finca que tiene con el pro-indiviso al 50%. -Para ello deberá contarse con la autorización de la Comisión de Acreedores". Se manifiesta una intención de adquirir el dominio para sí, más allá de producir un efecto solutivo.

D) D. Emeterio ofrece al Ayuntamiento de Burgos la finca DIRECCION002 en 24.000.000 de pesetas, en marzo de 1.982 -documento 44 de la demanda, folio 221-, a lo que el Ayuntamiento contesta ofreciendo el abono de 19.108.700 pesetas; constatándose la existencia de embargos y condicionándose a la libertad de cargas -documento 45 de la demanda, folio 224-; lo cual es indicativo de su valor real.

E) El actor trató de obtener, desde los años 1.980 a 1.982, licencia de obras para edificación en el Barrio DIRECCION001 , sin conseguirlo, folios 190 y siguientes.

Décimo.- De lo expuesto, con este resultado probatorio, no se obtiene, con la certeza legalmente exigida, ex artículo 217-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la constitución de un pacto fiduciario societario en el convenio de fecha 17 de octubre de 1.984, documento nº 55 de la demanda, quedando en la incertidumbre, que no se despeja, sobre este hecho constitutivo de las pretensiones actoras; supuesto que, al considerarse como dudoso, siendo relevante para la decisión, es obligada la desestimación, conforme establece el artículo 217-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , "cuando, al tiempo de dictar sentencia..., el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor...".

Ahora bien, no obstante la desestimación de la demanda, no se hace especial imposición de las costas procesales causadas en primera instancia, por las serias dudas de hecho concurrentes en el presente caso, como se ha argumentado en los fundamentos de derecho anteriores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Decimoprimero.- A la determinación y expresión de la cuantía se dedican los artículos 251 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , haciéndose esto último en el escrito inicial de la demanda -artículo 253-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -; determinación que puede ser impugnada por el demandado cuando el procedimiento a seguir sería otro (lo que no es el caso) o resultaría procedente el recurso de casación -artículo 255-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, resolviéndose en la Audiencia Previa lo que proceda -artículo 433-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -.

En la sentencia nada se dice sobre esta cuestión.

Las pretensiones deducidas en la demanda tienen un evidente interés económico, pero sólo determinado parcialmente respecto de alguna petición, que haría admisible el recurso de casación por razón de la cuantía, al exceder de 150.000 euros -siendo la cuantía del asunto concepto determinante-, mientras que la sentencia de instancia contiene una declaración condenatoria sobre la existencia de un pacto fiduciario, remitiéndose a otro procedimiento para la liquidación de la sociedad, constituida en ese pacto, y la rendición de cuentas de la misma; no existiendo, pues, un interés económico concreto declarado en sentencia.

De las partes demandadas, unas, muestran su conformidad, y otras, su disconformidad, considerando que la cuantía está determinada, pero no se señala una concreta, remitiéndose a su resolución en la Audiencia Previa, en la que el Juez de Instancia, la considera como indeterminada, folio 2.260 vuelto.

El concepto a tener en cuenta, como se ha dicho, es el de la cuantía del asunto, que, en la primera instancia, había pretensiones determinadas económicamente que excedían de la necesaria para habilitar el recurso de casación por razón de la cuantía, a lo que no empece que se ejercitaran otras pretensiones de naturaleza indeterminada económicamente, pues debe interpretarse en sentido pro actione, es decir, de permitir el acceso al recurso.

A la misma conclusión se llega, aun cuando se considere únicamente las pretensiones discutidas en esta alzada que son las que, en su caso, accederían a casación, pues el contenido económico del convenio que se declara es superior, también, a 150.000 euros, en concreto 333.561Ž71 euros.

En consecuencia, a estos efectos casacionales, la cuantía del asunto supera la cantidad mencionada -artículo 477-2-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar, en cuanto se estiman, los recursos de apelación, y con revocación de la sentencia de instancia, desestimar la demanda interpuesta en nombre de D. Onesimo y Dª Adelina , contra la mercantil "Nox Gestión, S.L.", Dª Estrella , D. Camilo , D. Dimas , D. Ezequiel y D. Gustavo , y Dª Purificacion y Dª Tarsila , absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en la demanda contra los mismos, que ha sido objeto de esta alzada; sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Se determina como cuantía litigiosa a efectos casacionales la de 333.561Ž71 euros.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.