Sentencia Civil Nº 331/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 308/2011 de 20 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00331/2011

FERROL 3

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 308/11

FECHA DE REPARTO: 13.5.11

S E N T E N C I A

Nº 331/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección 4ª Civil-Mercantil

Iltmos. Sres. Magistrados

DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

DON CARLOS FUENTES CANDELAS

DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En La Coruña, veinte de julio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000724 /2008, procedentes del JDO. 1A.INSTANCIA N.3 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000308 /2011, en los que aparece como parte demandante apelante, Bernardino , representado en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales SR. RODRÍGUEZ RAMOS, y en esta alzada por la Sr./a. Esmeralda , asistido por el Letrado D. ESTHER MENDEZ CASTRO, y como parte demandada apelada, Julián , representada en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales SRA. RODRÍGUEZ SEIJAS, asistido por el Letrado D. BEATRIZ BOCIJA LOPEZ, sobre FIJACIÓN DE PENSIÓN COMPENSATORIA, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE FERROL, de fecha 10.6.10 . Su parte dispositiva literalmente dice: "ESTIMO EN PARTE la demanda interpuesta por el procurador Sr./Sra. RODRIGUEZ RAMOS en nombre y representación de D. Bernardino , contra D. Julián , y declaro disuelto el matrimonio que celebraron ambos litigantes en FERROL el día 4 de julio de 1998 con los efectos inherentes a la misma y acuerdo la adopción de las siguientes medidas:

1º Se atribuye el uso de la vivienda que constituía el domicilio familiar sita en la AVENIDA000 , Torre NUM000 , NUM001 - NUM002 de Ferrol, al esposo.

2º Se fija como pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del esposo la cantidad de 250 euros mensuales que deberá ingresar el esposo a favor de la esposa dentro de los cinco primeros días de cada mes. La pensión será actualizada anualmente cada mes de Enero, conforme al índice de precios al consumo que señale el I. N. E. u organismo que lo sustituya. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas originadas en este procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por Bernardino , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El único motivo del recurso de apelación interpuesto por don Bernardino contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol, que estimó la demanda de divorcio, radica en la pensión compensatoria fijada en favor de la esposa, en cuantía mensual de 250 euros, que considera no procede la misma ante la acreditación de la prueba practicada de la convivencia marital de Dª Julián con otro hombre, desde el momento que abandona el domicilio conyugal en el mes de septiembre de 2009.

SEGUNDO.- Siendo esta la cuestión objeto del recurso, el tribunal procedió al visionado de la grabación del juicio a los efectos de poder concluir si la convivencia marital es o no un hecho acreditado, como causa determinante para no tener derecho a la pensión compensatoria fijada en la sentencia apelada. Esta prueba viene constituida básicamente por la declaración prestada por el testigo D. Luis Miguel , quien admite que Dª Julián vive en su casa, si bien no reconoce que mantenga relación de pareja con la aquí parte apelada.

Debe reconocerse que resulta en la mayoría de las ocasiones ciertamente dificultosa la acreditación probatoria de la convivencia marital, dado el ámbito intimo donde se desenvuelve, por ello la misma puede inferirse no tan solo de las pruebas directas sino también por la de presunciones del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando a partir de un hecho admitido o probado, indicios, pueda deducirse la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas de la lógica del criterio humano.

Estimamos evasivas las declaraciones prestadas por don Luis Miguel , que no contesta de forma clara a las preguntas que se le formulan en tal sentido, si bien reconoce la convivencia en su domicilio de Dª Julián desde que abandona el domicilio conyugal, esto es, desde septiembre de 2009 hasta la actualidad. Admitida pues la convivencia durante tan prolongado período de tiempo en el domicilio de D. Luis Miguel , con la falta de consistencia de la versión de los hechos dada en juicio, admitiendo tener una relación de amistad especial, así como las respuestas evasivas, nos conducen a la conclusión de la certeza de una convivencia marital de la apelada con tercera persona en forma análoga a la matrimonial, al concurrir las notas de habitualidad y estabilidad, sin que conste o se de razón suficiente para la misma, lo cierto es que denota una permanencia en el tiempo y una confianza mutua, como corresponde a alguien que reside habitualmente, de forma estable, en una vivienda con otra persona de forma marital por más que se insista de contrario. La convivencia marital a la que se refiere la causa legal, es la constituida "more uxorio", en forma análoga a la convivencia conyugal, es decir que concurra una comunidad de vida y de intereses a la manera de unión matrimonial, es preciso pues que se dé una convivencia que reúna las notas de habitualidad, estabilidad y permanencia en el tiempo, con la creación de apariencia similar al conyugal. Motivo por el que debe prosperar el recurso de apelación, dejando sin efecto la pensión compensatoria acordada en su día a favor de la esposa en aplicación de lo dispuesto en el art. 101 del Código Civil .

TERCERO.- Procede pues estimar el recurso de apelación interpuesto, y revocar la sentencia apelada en dicho particular, sin hacer expresa imposición de las costas causadas a ninguno de los litigantes en esta segunda instancia según dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por la representación de don Bernardino contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol en fecha 10 de junio de 2010 , revocamos dicha resolución parcialmente, en lo relativo a la pensión compensatoria reconocida en favor de la esposa, que se deja sin efecto. No se hace expresa declaración de las costas procésales causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a preparar en el plazo de cinco días a contar a partir de la notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.