Sentencia Civil Nº 331/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 270/2011 de 15 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 270/11

JUZGADO.- LOJA Nº 1

AUTOS.- ORDINARIO 106/09

PONENTE SR. D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

SENTENCIA NÚM.___331______

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZUEN ALCON

D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

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En la ciudad de Granada a quince de julio de dos mil once. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de juicio ordinario 106/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Loja, en virtud de demanda de Dª Elisenda y Dª Estefanía , representadas en esta instancia por el Procurador/a Sr/a Luis Alcalde Miranda, contra GESFORA REAL S.L. representado por el Procurador/a Sr/a Ruiz Sánchez.

Aceptando como relación los "Antecedentes de Hecho" de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida resolución , fechada en 21 de enero de 2.011, contiene el siguiente fallo: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª María Jesús González García, en nombre y representación de Dª Estefanía y Dª Elisenda , contra la mercantil GESFIRA REAL S.L., representada por el Procurador D. Julio Ignacio Gordo Jiménez, imponiendo a la parte actora, el pago de las costas procesales causadas. "

SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el presente recurso, por sus tramites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud de apelación interpuesta por la parte demandante, de dicho recurso se dio traslado a demás partes, para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para su Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ.

Fundamentos

PRIMERO .- La valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador "a quo" hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez "a quo" y no a las partes (STS 7-10-99 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Código Civil, relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

SEGUNDO.- No observamos error alguno en la apreciación de la prueba ni en la aplicación de la doctrina jurisprudencial atinente al caso. Al contrario, la Juzgadora de instancia ha valorado acertadamente las pruebas practicadas y ha aplicado correctamente las normas jurídicas correspondientes. El art. 1522 del Cc establece que el copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en el caso de enajenarse a un extraño la parte de los demás condueños o de alguno de ellos. Como señala la sentencia de esta Sala de 16-11-2007 el ejercicio del derecho de retracto de comuneros, exige la concurrencia de los siguientes elementos: a) La existencia de una situación de condominio, y por tanto, de comuneros, condición, la de comunero, que ha de concurrir tanto en el momento de la enajenación de la cuota al extraño, como en el momento de ejercicio del retracto. B) Ha de tratarse de la enajenación de una cuota o cuotas, a un extraño a la comunidad. Enajenación que ha de estar consumada, pues solo puede aprovecharse el retracto cuando el vendedor ha transmitido al comprador el dominio con la posesión de la cosa, mediante la "traditio". El concepto de "extraño" se utiliza, como dicen las sentencias de 7-2-44 y 18-12-50, por oposición a participes en la cosa común, por lo que nunca lo es otro comunero ( sentencia 20-6-78 ). C) El ejercicio del derecho de retracto dentro del plazo legal, que, conforme al artículo 1524-1º Código Civil , es el de nueve días contados desde la inscripción de la venta en el Registro, y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta, bien entendido que el referido plazo es de caducidad, y, por lo tanto, apreciable de oficio y no susceptible de interrupción ni de suspensión ( sentencias 7-10-78 , 3-11-92 , 31-3-84 ), además de ser un plazo de carácter material (sentencias 8-4-20 , 13-6-21 , 12-5-56 ), para cuyo cómputo no se descuentan los días inhábiles ( sentencias 24-10-78 , 3-11-82 y 18-6-86 ).

En el suplico de la demanda se solicita por las actoras se declare que tienen derecho a retraer la parte de finca proindivisa objeto del presente procedimiento, y que fue vendida por su hermano a la mercantil demandada mediante contrato de compraventa privado de 1 de febrero de 2007, elevado a público el 11 de junio de 2008.

Lo primero que debemos hacer para resolver la presente litis es determinar lo que puede ser objeto del retracto de comuneros, es decir, los bienes pertenecientes en proindiviso a las demandantes junto a su hermano D. Juan Miguel , que ha vendido su porción a la entidad interpelada. Para ello hemos de dirigirnos a la escritura de extinción del condominio de 26 de diciembre de 1985. En ésta, tras efectuar una segregación de una parte de la finca registral NUM000 (exponente II), divide y adjudica a cada uno de los hermanos una suerte de tierra y parte de las edificaciones que en la misma existen. Tras esto, en el exponente VI se indica que "no constituye el objeto de esta división material, y, por lo tanto, persistirá la indivisión, por terceras e iguales partes entre los tres señores comparecientes, sobre el resto de la finca que no se ha adjudicado expresamente, es decir, la era, picaderos, patio central, lavadero, piscina, pilares, edificio conocido por "La Comuna", con el patín anterior y posterior a la misma, habitación del patio donde existen los depósitos del agua y motor para su elevación, línea eléctrica, carriles y, en general cuantos bienes muebles y semovientes no se han incluido en los tres lotes antes dichos, y pertenezcan a los comparecientes". Podemos decir que estos son los únicos elementos que permanecen en proindiviso entre las partes y son a los que se refiere el contrato de compraventa de mayo de 2005 en su apartado G) y el contrato de compraventa de 1 de febrero de 2007 en sus apartados 6ª y 7ª de la relación de edificaciones que contempla.

En modo alguno pueden considerarse comunes el resto de las edificaciones, que en la escritura de extinción del condominio fueron adjudicadas en exclusiva, que no en proindiviso, a cada uno de los participes. A ello no obsta que en el documento privado de compraventa antes citado de 1 de febrero de 2007 se modifique radicalmente la descripción de la escritura publica de división, señalando que D. Juan Miguel es propietario proindiviso por terceras partes de un pedazo de tierra de 13.682 m2 que es resto resultante tras la segregación, pues tal resto de la matriz no aparece en aquella escritura sino es referida a los elementos señalados que permanecían en proindiviso. Tampoco queda desvirtuado por el hecho de que no tuvieran acceso al Registro al quedar denegada la inscripción en cuanto a las edificaciones relacionadas en el título por falta de inscripción previa.

Como decimos, aquellas se adjudicaron en exclusiva a los distintos comuneros, sin que se haga mención en la escritura a bienes de uso común o de uso privativo. Esta situación jurídica podría concebirse, en palabras de parte de la doctrina, como en estado de prehorizontalidad, o más bien, como tiene dicho esta Sala en sentencia de 26-5-99 y 11-3-2011 , siguiendo el criterio del T.S. expuesto en la sentencia de 4-4-90 , se configura como una forma especial o extravagante de comunidad de utilización o aparcelamiento, solo justificado en función de la utilidad que para cada una de las casas pueden suponer los expresados elementos comunes, con la consecuencia de atribuir carácter común solo a los elementos arquitectónicos que sirvan a la referida comunidad de aprovechamiento no a los demás. En suma, la citada comunidad especial se asemeja a la medianeria regulada en Cc.

TERCERO.- Al configurar la comunidad en proindiviso en el modo en que ha quedado expuesto, es decir, solo sobre los elementos a que se refiere el exponendo VI de la escritura de 26-12-1985, hemos de decir que la tercera parte indivisa de los mismos que procedía de la compraventa efectuada por D. Juan Miguel a la apelada Gesfira Real S.L., fue vendida a su vez por ésta a las apelantes en documento privado de 15 de febrero de 2007, en virtud del cual adquirieron la propiedad de dicha porción indivisa, pues la estipulación 3ª señala que las compradoras toman posesión plena de dicha participación en el momento de la firma del presente contrato (modo).

La consecuencia directa de la adquisición dominical de la tercera parte indivisa por méritos del acuerdo contractual es la correlativa perdida o extinción del derecho de adquisición preferente de configuración legal (retracto legal), pues no puede volver a adquirir la cosa quien, al ejercitar la acción, la ha adquirido con anterioridad. Y todo ello por falta de acción o pérdida del interés jurídico que sirve de fundamento a este derecho de adquisición preferente al haber consolidado ya los comuneros la cuota en la comunidad que se enajenó a un extraño. Así lo constata la Juzgadora de Instancia al aplicar el criterio jurisprudencial ( STS de 28-4-53 ) que obliga a demandar a los sucesivos adquirentes, lo que provocaría la paradoja de la necesidad de las retrayentes de tener que demandarse a sí mismas, de donde deduce su falta de acción. Máxime, cuando las hoy recurrentes no han discutido la validez del contrato, como se ha demostrado en la oposición del procedimiento ordinario 1095/2009 seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Sevilla, donde no formularon reconvención solicitando la nulidad o anulación del contrato por dolo o error, sino que únicamente han discutido la forma de pago del resto del precio a lo que no es óbice el planteamiento de una cuestión prejudicial civil relativa a este extremo.

CUARTO.- Pero es que, aunque entendiéramos que los bienes en comunidad se extendían a todas las edificaciones que se adjudicaron cada uno de los comuneros, la acción de retracto tampoco podría prosperar, pues en la estipulación 4ª del contrato de 15 de febrero de 2007 las apelantes renuncian al derecho de adquisición preferente sobre la vivienda y edificaciones en la casa cortijo DIRECCION000 adjudicada a D. Juan Miguel y que este vendió a Gesfira Real S.L.

Dicha renuncia es perfectamente licita de conformidad con el Art. 6,2º del Cc y fue realizada, no antes de que el derecho de retracto hubiere surgido, sino cuando la venta a quien no era copropietario había tenido lugar, aunque se desconocieran con exactitud las condiciones de la misma, y por tanto, había nacido el derecho. Incluso, dudamos de la ignorancia por las retrayentes de los elementos esenciales de la venta, habida cuenta la estrecha relación familiar que mantenían entre los hermanos y con el sobrino D. Feliciano , a la sazón administrador único de la apelada, lo que hace verosímil la manifestación prestada en el acta de las diligencias preliminares de que el contrato se había exhibido con anterioridad a las actoras y en base al mismo han adquirido parte de esa propiedad.

Desde luego, como ya dijimos, no han solicitado la nulidad del mencionado contrato ni en éste ni en otro procedimiento, por lo que el alegado dolo o engaño resulta de todo punto extemporáneo.

Para finalizar hemos de remitirnos a la significativa, y enteramente aplicable al caso, STS de 22-2-69 , que aparece extractada en la de instancia, y cuyo contenido no nos resistimos a transcribir, cuando afirma que "el propio demandante ha reconocido que le fue ofrecida preferentemente la venta de la finca litigiosa en precio de 200.000 pts., que le pareció excesivo y, como dice la sentencia recurrida, solo cuando se señaló en la escritura de venta un precio inferior a aquel, ha demostrado interés por la finca colindante, con lo que, en tal hipótesis, perseguiría un lucro que resultaría aún más reprobable".

QUINTO.- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, de conformidad con el Art. 398, 1º de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Esta Sala ha decidido confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Loja, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y dando al depósito para recurrir el destino que legalmente corresponda.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación, si hubiere interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.