Sentencia Civil Nº 331/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 349/2011 de 29 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00331/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7003142 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 349 /2011

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 178 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 79 de MADRID

De: Elisenda

Procurador: SUSANA ESCUDERO GOMEZ

Contra: Victorino

Procurador: MA. JESUS RUIZ ESTEBAN

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Carmen Neira Vázquez

_________________________________________/

En Madrid, a veintinueve de abril de dos mil once.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de guarda y custodia, bajo el nº 178/10, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, entre partes:

De una como apelante-demandante, Doña Elisenda , representada por la Procuradora Doña Susana Escudero Gómez.

De otra, como apelante-demandado, Don Victorino , representado por la Procurador Doña Mª Jesús Ruiz Esteban.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de septiembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Dª SUSANA ESCUDERO GOMEZ, en nombre y representación de Dª Elisenda contra D. Victorino representado por la Procuradora Dª MARIA JESUS RUIZ ESTEBAN, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1.- la atribución de la guarda y custodia de la hija menor de ambos litigantes Valentina a Dª Elisenda , pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad sobre aquella.

Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C Civil . Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hija adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padre participarán en las decisiones que con respecto al hijo tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padre en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los gastos.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y concretamente tienen derecho a que se les facilite a las dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

2.- como régimen de visitas par D. Victorino será:

a).- Semanal: La hija común pasará un fin de semana alterno con el padre, desde el viernes recogiendo a la menor a la salida de la escuela infantil o, en su caso, colegio, hasta las 20:00 horas del domingo, que devolverá a la menor al domicilio materno.

b).- Días festivos: Si los días festivos, sean de carácter nacional autonómicos o local, conforman "puente" con el fin de semana correspondiente, la menor los disfrutará íntegramente con el progenitor a quien por turno corresponda su compañía.

La madre disfrutará de la compañía de su hija la festividad de la madre (día de la Madre), independientemente de que dicho día le correspondiese estar con el padre. Igualmente el padre disfrutará de la compañía de su hija la festividad del padre, y siempre que no sea lectivo . Si coincide con un día lectivo, entre semana, el progenitor no custodio podrá realizar la estancia durante dos horas, recogiendo y devolviendo a la niña en el domicilio familiar.

c). VACACIONES:

.- Navidad: La menor pasará la mitad de sus vacaciones de Navidad con el padre y la otra con la madre, conviviendo éstos el período que pasará con cada uno de ellos. En caso de desacuerdo entre los padres, cada progenitor tendrá prioridad de elección un año, correspondiendo a la madre elegir los años pares y al padre los años impares.

Se comprenderá un primer período de las vacaciones de Navidad desde las 11:00 horas del primer día no lectivo hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre, y un segundo período desde ese momento hasta la 20:00 horas del último día no lectivo.

El día de Reyes, seis de enero, la menor pasará la mañana en compañía del mismo progenitor con el que haya pasado la noche del 5 al 6, hasta las 16:00 horas, que será recogido por el otro progenitor, para que esté en su compañía hasta la 20:00 horas.

.- Semana Santa. Disfrutarán íntegramente por cada progenitor por años alternos, correspondiendo a la madre los años pares y al padre los impares, extendiéndose el período vacacional desde las 11:00 horas del primer día no lectivo hasta las 20:00 horas del Lunes de Resurrección.

.- Verano. Los padres deberán decidir, con una antelación mínima de un mes, el período de vacaciones de verano que la hija común pasará con cada uno de ellos, para lo que se tendrá en cuanta la vacaciones de los progenitores. En caso de desacuerdo la menor pasará una quincena del mes de julio y de agosto con el tro, eligiendo la madre los años paras y el padre los impares.

Una primera quincena se extenderá desde la 11:00 horas del día 1 hasta las 20:00 horas del día 15, y la segunda quincena se extenderá desde ese momento hasta las 20:00 horas del día 31.

La entrega y recogida se efectuará en el domicilio materno.

.- Durante los períodos de vacaciones se suspenderá las visitas en los apartados a) y b).

3.- En concepto de pensión por alimentos, D. Victorino deberá entregar a Dª Elisenda , bajo cuya custodia queda la niña, la cantidad de 350€ mensuales, que deberá ser abonada en doce mensualidades. Dicha cantidad será pagada dentro de los cinco primeros días de cada mes y se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E.

Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la niña, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc.,. siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del quinta día recurso de apelación que habrá de prepararse en la forma prevista en los arts. 457 y ss., de la LEC 1/2000 , que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la citada Ley .

Se hace saber que para la interposición de recurso de apelación contra la presente resolución, será precisa la consignación en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado nº: 2678 0000 89 0178 10 02 de la Entidad Banesto, la cantidad de cincuenta euros (50), y ello de conformidad con la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial .

Se hace constar que con la presentación del escrito de preparación del recurso deberá de acompañarse resguardo bancario acreditativo de la consignación, y en su defecto, no se admitirá a trámite.

Sólo estarán exentos del pago de depósito necesario para la interposición de recursos aquellas personas que se les hubiera reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita (art. 6 párrafo 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita)

Así lo pronuncio, mando y firmo".

Posteriormente se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la siguiente: "Se aclara SENTENCIA de fecha 24/09/10 , dictada por este Juzgado, en los presentes autos de GUARDIA Y CUSTODIA suscitados por el Procurador Dña. SUSANA ESCUDERO GOMEZ, en nombre y representación de D/Dña. Elisenda , frente a D/Dña. Victorino , en el sentido de hacer constar que debe incluirse en el fallo de la mencionada sentencia lo siguiente:

- el padre tendrá a la hija durante dos tardes intersemanales, previo acuerdo con la madre en cuanto la fijación de dicho días.

Permaneciendo inalterable el resto de los pronunciamientos, al no haber lugar a la aclaración solicitada en el escrito de fecha 08/10/10.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio del recurso que proceda, en su caso, contra la resolución que se pretende aclarar.

Así por este auto, lo acuerda, manda y firma el Ilmo./a Sr./a. D./ª. EMELINA SANTANA PAEZ MAGISTRADO-JUEZ del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 79 de MADRID".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Elisenda , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de Don Victorino , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 28 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante demandante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que se mantenga lo resuelto en su momento en el auto de medidas provisionales de 4 de junio de 2010, en lo que se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos, el importe, actualizado, de 400€ mensuales, y ello teniendo en cuenta que los ingresos brutos del demandado ascienden a 2.267€ mensuales, más las extraordinarias, advirtiendo que aquél reside con su madre, en la vivienda de esta última, mientras que la actora percibe prestación por desempleo por importe de 660€ mensuales, y se debe afrontar préstamos por mitad, haciendo mención a un gasto de la hija de 115,63€ mensuales.

La parte demandada, también apelante, en el mismo trámite, solicita que la pensión de alimentos se establezca en el importe de 200€ mensuales, teniendo en cuenta que el demandado percibe 1.400€ mensuales, debe afrontar pago de préstamo hipotecario y la mitad de préstamo personal, y busca vivienda para alquilar, a fin de cubrir la necesidad de alojamiento.

SEGUNDO: La problemática suscitada en esta alzada, a propósito de la cuantía de la pensión de alimentos en favor de una hija menor, debe resolverse conforme a lo dispuesto en el artículo 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de la alimentista, para lo que se hace preciso tener en cuenta la capacidad del obligado a la prestación, los gastos generales de manutención, vestido y alimentación de la hija, con especial referencia al gasto escolar, aun sin olvidar que el progenitor custodio también debe contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas.

Dicho lo que antecede, la Sala no encuentra motivos para estimar los recursos interpuestos por las partes, considerando ajustada a derecho la cuantía que viene fijada en la sentencia apelada, pues se han valorado correctamente las circunstancias afectantes a los progenitores y a la hija.

En efecto, cierto es el dato que contiene la sentencia apelada a propósito de los ingresos que percibe la madre por vía de prestación por desempleo, así como los que percibe el padre, si bien debe afrontar el gasto de hipoteca, habiéndose analizado correctamente la documental obrante en los autos, en referencia a los gastos de escuela infantil de la hija y los ingresos percibidos por el demandado, después de valorar las nóminas aportadas correspondientes hasta agosto de 2010, aclarando que el promedio de sus ingresos se cifra en 1.648€ mensuales hasta dicho mes, y aun aceptando que conforme al IRPF del año 2009 los ingresos podrían ascender a 1.800€ mensuales, hay que tener en cuenta el gasto de préstamo hipotecario, de préstamo personal, resultando legítimo, por otra parte, que el demandado tenga la voluntad de residir en una vivienda independiente de su madre, con el consiguiente gasto de alojamiento.

En estas circunstancias, no es imperativo, a la hora de resolver sobre la medida en el pleito principal, asumir de modo definitivo lo que en su momento se acordó en fase de medidas provisionales, una vez comprobada la auténtica situación del grupo familiar y los gastos y las necesidades de unos y otros y los actuales ingresos percibidos por el obligado a la prestación, sin descartar que la madre pueda incorporarse, en el futuro, al mundo laboral, lo que supondrá un aumento de sus ingresos por razón de trabajo.

Por todo cuanto antecede, se desestiman sendos recursos.

TERCERO: No obstante desestimar sendos recursos, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente proceso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de los mismos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Susana Escudero Gómez, en nombre y representación de Doña Elisenda , y desestimando el recurso interpuesto por la Procurador Doña Mª Jesús Ruiz Esteban en nombre y representación de Don Victorino , contra la sentencia dictada en fecha 24 de septiembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid , en autos sobre guarda y custodia nº 178/10, seguidos entre dichas partes, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de los recursos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado en esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.