Sentencia Civil Nº 331/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 209/2012 de 14 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00331 /2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN000

N.I.G.: 09219 41 1 2010 0200336

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000209 /2012

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MIRANDA DE EBRO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000112 /2010

RECURRENTE : SCHINDLER SA

Procurador/a : JUAN CARLOS YELA RUIZ

Letrado/a : FRANCISCO JAVIER COBOS HERREROS

RECURRIDO/A : COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 MIRANDA DE EBRO

Procurador/a : CARMEN REBOLLAR GONZALEZ

Letrado/a : JUAN RAFAEL ALONSO VAZQUEZ

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE , Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA Y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR , ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 331

En Burgos a catorce de Septiembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000112 /2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MIRANDA DE EBRO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000209 /2012, en los que aparece como parte apelante, SCHINDLER SA, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN CARLOS YELA RUIZ, asistida por el Letrado Sr. FRANCISCO JAVIER COBOS HERREROS, y como parte apelada, COMUNIDAD DEPROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 de MIRANDA DE EBRO , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. CARMEN REBOLLAR GONZALEZ, asistida por el Letrado Sr. JUAN RAFAEL ALONSO VAZQUEZ. Siendo Magistrado Ponente don JUAN SANCHO FRAILE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Yela Ruiz, en nombre y representación de SCHINDLER S.A. debo absolver y absuelvo a LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 , NUM000 , de los pedimentos solicitados en su contra, con expresa imposición de las costas procesales a la actora".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Schindler, S.A., se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 13-9-2012 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la parte demandante y apelante, SCHINDLER, SA, se impugna la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada su revocación y se estime la demanda, condenando al demandado, de acuerdo con el suplico de la misma, y con expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Por la representación de la Comunidad de Propietarios demandada, se opone, previamente, la inadmisibilidad del recurso de apelación por falta de autoliquidación y pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil como consecuencia de la interposición del recurso de apelación.

Sin embargo, consta el Modelo 696, a los folios 329 y 330, con ingreso a favor del Tesoro Público, a través de entidad financiera.

Nada se dice sobre la fecha de ingreso, anterior a la de la sentencia recurrida, pero, el hecho cierto es que se trata de ejemplares originales, y su unión a estas actuaciones implica su imputación a la interposición del presente recurso de apelación, como hecho imponible.

SEGUNDO.- La parte apelante alega que negoció con la demandada, de forma individual, la cláusula de duración y prórroga del contrato -doc. Nº 7 de la demanda-.

El contrato litigioso es de marzo de 1989, que entró en vigor el 1 de abril de 1989, folio 46, por una duración de cinco años, prorrogables.

La Comunidad de Propietarios demandada notificó la rescisión del contrato de mantenimiento, a partir del 15 de octubre de 2009, folio 48.

La cuestión, entonces, a dilucidar, es si este desistimiento unilateral del contrato está o no justificado.

La existencia de contratos firmados con otras Comunidades de Propietarios, con diferentes plazos y cláusulas contractuales, es indicativa de una posible negociación individual, en relación a algún aspecto, pero sustancialmente, aparecen como contratos tipos, impresos, a los que se adhiere el cliente. Así sucede con el litigioso, con la única modificación de la cláusula nº 4 en cuanto a su duración, que se pasa de diez años a cinco. Desde luego, no hay una prueba plena que las cláusulas tipo del contrato litigioso se hayan negociado individualmente, lo que incumbe acreditar al profesional que lo afirma - ex art. 3 Directiva 93/13, 5 abril 1993 -.

Por otro lado, en cuanto al reconocimiento de tales contratos documentados, en el Hecho Previo de la contestación se impugnan expresamente y no se reconocen cuantos documentos se adjuntan a la demanda, negando adeudar cantidad alguna a la actora folio 81. Y en el Segundo Otrosí, Suplico, se tenga por expresamente impugnados los documentos de la demanda expresamente no reconocidos por esta parte, folio 107.

Y en relación al controvertido, la parte demandada califica al mismo como contrato de adhesión con un contenido previo redactado por la actora sin posibilidad de intervenir ni influir en su contenido, sirviendo de ejemplo la cláusula 2 (elevadores ya en uso, se establece un Cargo Adicional para la primera renovación de las piezas detalladas), o la cláusula 1.1.4, referida a instalaciones previas del equipo elevador, lo que es inútil si no se da el supuesto, como es el caso; y la 1.1.1., alusiva a revisiones periódicas, sin distinguir entre revisiones generales o específicas.

También, se expresa la disconformidad con la cláusula relativa al plazo de cinco años, por considerarla abusiva, por las razones que se exponen, folio 84.

Es controvertido el carácter abusivo de esa cláusula.

TERCERO. - Pese a que el contrato tiene una duración de cinco años, prorrogables por periodos iguales, tácita y automáticamente, con la salvedad que se expresa, la cláusula 5.5.2, el precio es revisable anualmente, a facultad de la demandante, actualizándolo en razón a los costos de la mano de obra y materiales -facultad que no tiene el cliente- lo que incide en la ponderación de la duración del plazo, haciéndolo mas gravoso, y pudiendo obtener la prestación de ese servicio por un precio menor, lo que, al menos, dificulta la libre concurrencia en ese periodo de tiempo.

Se penaliza, así, la facultad resolutoria de una parte, pretendiendo una indemnización no pactada, operando como cláusula penal; superior a lo que constituye un beneficio industrial o empresarial normal, 15-20%.

El desistimiento es un derecho natural de los arrendamientos de obras y de servicios, si bien, puede comportar una indemnización de los gastos y perjuicios ciertos; que se singulariza en este contrato, como se dirá.

No es coherente que la eficacia de la autorización administrativa tenga un plazo de un año, prorrogable por periodos iguales, y contractualmente se extienda durante cinco años -con la condición implícita de la prórroga de la autorización- conforme al art. 10 Reglamento Aparatos Elevadores de 1985 y 1997.

Pero lo mas relevante jurídicamente es lo dispuesto por el art. 12, según redacción Ley 44/2006 , de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que: "1. En la contratación con consumidores debe constar de forma inequívoca su voluntad de contratar o, en su caso, de poner fin al contrato. 2. Se prohíben, en los contratos con consumidores, las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato. 3. En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados".

La cláusula cuarta debió haberse adaptado a este precepto, en el plazo de dos meses, conforme a la Disposición Transitoria Primera de la Ley 44/2006 , que, aun cuando no se hizo, no puede obviarse su contenido.

CUARTO.- La parte apelante alega que la Comunidad de Propietarios demandada incumplió lo pactado - art. 1.256 C. Civil - debiendo dar lugar a la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, conforme a los arts. 1.124 y 1.101 C. Civil .

El incumplimiento se infiere de la rescisión unilateral y sin causa justificada del contrato de mantenimiento.

La parte demandada y apelada afirma que el aparato elevador se cambió totalmente, por lo que el objeto del contrato había desaparecido.

En las Juntas de Propietarios, doc. 1 contestación, se alude a bajar el ascensor a cota cero y cambio de ascensor, con presentación de presupuestos; informe de comunicación de Industria de cortar el ascensor por no subsanar defectos; aprobación de presupuestos; la que toma conocimiento de la paralización del ascensor -9 octubre 2009- folio 125, por la actora (hasta la reparación o sustitución), a consecuencia de la última revisión mensual, por fallo en la polea del aparato; para cuyo cambio, la actora, había presentado presupuestos, docs. 13 a 18 contestación, folios 138 ss.

Mas relevante es el Informe de la Inspección realizada por ATISAE, -20 octubre 2009-, doc. 21 contestación, folio 162, en la que se detectan diversos defectos, calificándose, los mas, de mayores, lo que patentiza un defectuoso cumplimiento de la obligación de mantenimiento por parte de la actora.

La sentencia de instancia aprecia y pondera este informe; añadiendo que la reparación de tales defectos requería la sustitución del ascensor, por importe de mas de 39.000 euros; lo que, en alguna medida, obedecía a un defectuoso mantenimiento, y ofreciendo soluciones mas costosas.

La rescisión contractual tenía una justificación para hacerla.

QUINTO.- No obstante, la parte apelante plantea que deba ser indemnizada por la resolución del contrato de mantenimiento, por las inversiones que debe realizar y la privación de los correspondientes ingresos derivados de la prestación convenida.

La cláusula cuarta solo hace referencia a la contratación laboral de personal cualificado, sin señalar otros conceptos o porcentajes.

En todo caso, no puede desconocerse lo dispuesto por el art. 12 -Ley 44/2006- G .D.E.U. que faculta al consumidor a ejercer su derecho a poner fin al contrato sin cargas desproporcionadas o con indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

Pues bien, ponderando todas las circunstancias concurrentes en el presente caso, que se han dejado expuestas antecedentemente, a criterio del Tribunal, se estima pertinente la no concesión de indemnización alguna, tanto porque la rescisión o desistimiento está justificado, como se ha argumentado, cuanto por no acreditarse un daño efectivo, real, que no equivale a un perjuicio ponderado en virtud de costes generales, o por servicios no prestados; como su falta de previsión contractual.

El desequilibrio de las prestaciones y el cumplimiento defectuoso de la obligación de mantenimiento, a cargo de la actora, justifican la resolución contractual, aunque no se pretenda declaración alguna al respecto -contestación demanda, folios 83 y 88-.

Por último, subrayar, como señala la sentencia de instancia, que no se puede trasladar el riesgo empresarial, representado por los medios técnicos y profesionales que la empresa debe tener para cumplir sus compromisos contractuales, a los consumidores; y que el contrato se inició en abril de 1989 y se resolvió el 15 de octubre de 2009 -pasados veinte años- lo que es un plazo dilatado, que justifica que el consumidor quiera y pueda desvincularse, como potestad legalmente reconocida, "derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró....".

SEXTO. - En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a la parte apelante, y no apreciarse circunstancia legal determinante de otro pronunciamiento, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, no tificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.