Sentencia Civil Nº 331/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2282/2012 de 20 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/003597

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2282/2012 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako Merkataritzako 1 zk.ko Epaitegia

Autos de Juicio declarativo 545/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: DRO BIOSYSTEMS S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:ELENA LYDIA MARTIN SANCHEZ

Abogado/a / Abokatua: ANA BELEN LOPEZ LOPEZ

Recurrido/a / Errekurritua: 3P BIOPHARMACEUTICALS S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: EMMA GUERRERO AZAÑEDO

Abogado/a/ Abokatua: AMAIA MARTINEZ MARTINEZ

S E N T E N C I A Nº 331/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dña. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veinte de noviembre de dos mil doce.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Incidente Concursal nº 545/2011 sobre competencia desleal, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián a instancia de 3P BIOPHARMACEUTICALS S.L. (demandante - apelada), representada por la Procuradora Dña. Emma Guerrero Azañedo y defendida por la Letrada Dña. Amaia Martínez Martínez y D. Gerardo Zalba, contra DRO BIOSYSTEMS S.L. (demandada - apelante), representada por la Procuradora Dña. Elena Martín Sánchez y defendida por la Letrada Dña. Ana Belén López López, y la ADMINISTRACION CONCURSAL DE DRO BIOSYSTEMS S.L. (demandada); todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25 de enero de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 25 de enero de 2012 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Se estima parcialmente la demanda formulada por La Procuradora Sra. Guerrero Azanedo, en nombre y representación de 3P BIOPHARMACEUTICALS S.L., contra DRO BIOSYSTEM S.L., por lo que:

1º Se declara que DRO BIOSYSTEMS S.L. ha incurrido en los actos de competencia desleal que se le imputan, concretamente los que resultan del art. 9 de la Ley de Competencia Desleal , es decir actos denigratorios contra 3P BIOPHARMACEUTICALS S.L.

2º Se ordena a DRO BIOSYSTEMS S.L. que cese en la conducta desleal que está llevando a cabo y se prohíbe su reiteración futura.

3º Se ordena la publicación de la sentencia en los terminos indicados a costa de la parte demandada en un periódico de tirada nacional.

4º Se condena a la parte demandada a remitir a su costa una comunicación rectificando la información denunciada en virtud del presente procedimiento, dirigida a los clientes y proveedores de 3P BIOPHARMACEUTICALS S.L., destinatarios de las comunicaciones objeto de este procedimiento que obran en el mismo, a la que se deberá adjuntar la sentencia presente.

No se hace pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-El 9 de febrero de 2012 se dictó auto de aclaración de la resolución anteriormente mencionada, cuya parte dispositiva dice así:

'SE subsana la omisión advertida en el punto 4º del Fallo de la sentencia nº 61/12 de 25 de enero que queda en los siguientes términos:

'4º Se condena a la parte demandada a remitir a su costa una comunicación rectificando la información denunciada en virtud del presente procedimiento, dirigida a los clientes y proveedores de 3P BIOPHARMACEUTICALS S.L., asi como a los organismos de financiación de 3P BIOPHARMACEUTICALS S.L., y a cualquier otro destinatarios de las comunicaciones objeto de este procedimiento que obran en el mismo, a la que se deberá adjuntar la sentencia presente.'

TERCERO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 8 de octubre de 2012.

CUARTO.-Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de DRO BIOSYSTEMS, S.L (en lo sucesivo DRO), recurre en esa alzada la sentencia dictada por el Juzgado de instancia que estima parcialmente, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, la demanda interpuesta contra ella por la mercantil 3 P BIOPHARMACEUTICALS, S.L. (en lo sucesivo 3 P) ejercitando una acción por incumplimiento de ésta en el ámbito de la competencia desleal por la realización de actos denigratorios.

En concreto, la sentencia de instancia declara que DRO ha incurrido en actos denigratorios contra 3 P consistentes en la remisión por parte de aquélla de una serie de comunicaciones a través de correos electrónicos provocando en sus destinatarios la percepción de que ésta incumple los contratos con base en una información inveraz inexacta e impertinente, pues en la primera remesa de correos electrónicos se daba por cierta una cuestión que se encontraba sub júdiceanticipando el resultado del fallo y en la segunda remesa, cuyo contenido era una nota de prensa, se hacía referencia a una conducta incumplidora por parte de 3 P con base en una serie de circunstancias ajenas al juicio y sentencia que motivan la misma.

La parte apelante interesa, con carácter principal, la revocación de la sentencia de instancia absolviendo a su representada de los pedimentos deducidos contra ella por los que resultó condenada y, subsidiariamente, se concrete que los actos que DRO no puede realizar son los consistentes en: a) afirmar que 3P ha incumplido los acuerdos de contratación de servicios hasta que obtenga sentencia que así lo declare; y b) afirmar que los incumplimientos de 3P han conducido a DRO a una situación económica insostenible que le obligó a declararse en concurso de acreedores.

Las alegaciones en que la parte impugnante fundamenta su recurso son, en síntesis, las siguientes:

1.- Los actos realizados por DRO quedan fuera del ámbito de protección de la Ley de Competencia Desleal (LCD) porque carecen de la finalidad concurrencial que exige el art. 2 LCD y no tienen carácter denigratorio en los términos exigidos por el art. 9 LCD .

2.- La sentencia resulta incongruente puesto que no acomoda el fallo a la fundamentación jurídica detallando los concretos actos que se le prohíben, lo que puede dar lugar a entender que se prohíbe a DRO emitir cualquier tipo de opinión.

La representación de 3 P BIOPHARMACEUTICALS, S.L. se opone al recurso de apelación e interesa su desestimación con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-La Ley de Competencia Desleal 3/1991, de 10 de enero, que ha sufrido una importante reforma con la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, que entró en vigor el 1 de enero de 2010, tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, desde los empresarios a los consumidores, tratando de establecer límites entre lo admisible y lo inadmisible en el ámbito concurrencial.

Como señala la STS de 19 de mayo de 2008 , el mercado a que se refiere el art. 2 LCD no es sólo el relevante, sino cualquiera en el que confluyan las leyes de la oferta y la demanda, ya que se trata de eliminar el riesgo de perturbación del correcto funcionamiento del sistema concurrencial, principio normativo e institucional de nuestra organización económica, además de objetivo de la Comunidad Europea - artículos 2, 3.g y 4.1 del Tratado Constitutivo.

En fin, como expresa la SAP de Madrid de 13 de enero de 2012 , 'Para que la Ley de Compentencia Desleal sea de aplicación es necesario que se cumplan los requisitos de carácter objetivo previstos en su art. 2.1 : que el acto se realice en el mercado y con finalidad concurrencial. El primero implica que el acto haya abandonado la esfera privada o interna de quien lo realiza, es decir, que tenga trascendencia externa, dado que los actos privados carecen de eficacia para influir en el mercado. El segundo implica que el acto sea realizado con un fin de competencia en el mercado, finalidad que se presume cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero'.

Ahora bien, no basta con los anteriores requisitos para considerar ilícito concurrencial un acto; se exige, aun paso más, ya que el acto concreto ha de subsumirse en alguno de los tipos de ilícito de los artículos 5 y ss de la LCD , o bien, de no darse la previsión legal de una de dichas conductas, quepa encajar el comportamiento en la cláusula general del art. 4 LCD por ser contrario al modelo o estándar de la buena fe objetiva.

En este sentido, como expresa la STS de 22 de noviembre de 2010 , 'no cabe alegar conjuntamente los ilícitos de los arts.9 º y 5º (actual 4º) de la LCD ( Sentencias 15 de abril de 1.998 , 7 de junio de 2.000 , 11 de julio de 2006 ). Se trata de significar que el art. 5º LCD está previsto para sancionar conductas no previstas en los arts. 6 º a 17 LCD , pero no para considerar ilícitas las sí previstas cuando falten algunos de los requisitos exigidos en dichos preceptos (SS.30 de mayo de 2007, 28 de mayo y 3 de julio de 2008, 25 de febrero de 2009), pues no cabe, como dice la sentencia de 30 de junio de 2009 , con recurso a dicha cláusula sancionar actos que son plenamente lícitos según la norma que a ellos está destinada. En dicha línea doctrinal, y con carácter general, esta Sala viene reiterando (a) que el art. 5º LCD no establece una norma integrativa o complementaria de los tipos descritos en los artículos posteriores ( SS, entre otras, 20 y 24 de febrero de 2006 ; 14 de marzo , 30 de mayo y 10 de octubre de 2007 ; 19 y 28 de mayo de 2008 ; 15 de enero y 30 de junio de 2009 ; 1 de junio de 2010 ; (b) que el art.5º de la Ley 3/1991 no puede servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuridicidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas ( SS., entre otras, 22 de febrero de 2006 , 15 de enero y 8 de octubre de 2009 , 23 de julio de 2010 ); y (c) que se trata de evitar que tipos intencionadamente restrictivos -según el preámbulo de la Ley- se apliquen, con una amplitud superior a aquella con la que fueron formulados, a actos que se hubieran incluido en el específico modelo de referencia de haber reunido todos los elementos que el respectivo precepto tipificador señala como necesarios para su aplicación ( SS. 19 de mayo de 2009 y 1 de junio de 2010 , entre otras).

Por su parte, el art. 9 LCD considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. En particular, no se estiman pertinentes las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado.

Como expresa la STS de 26 de octubre de 2010 , 'I. El menoscabo del crédito constituye una modalidad de denigración que no tiene necesariamente que coincidir con los contornos de la lesión del honor, aunque es cierto que el concepto de éste es muy amplio y depende, en cada caso, de las normas, valores e ideas sociales vigentes en el momento de que se trate; así como que con su protección, se pretende dar amparo a la buena reputación, frente a expresiones o mensajes que hagan desmerecer en la consideración ajena, por ir en descrédito o menosprecio - sentencias del Tribunal Constitucional 180/1999, de 11 de octubre , 52/2002, de 25 de febrero , 216/2006, de 3 de julio , y 51/2008, de 14 de abril , entre otras-, aunque sea en sobre la esfera profesional de la persona - sentencias de 24 de abril y 19 de junio de 1989 - y ésta tenga la condición de jurídica -sentencias del Tribunal Constitucional 139/1995, de 26 de septiembre , y 183/1995 , de 11 de diciembre-.

El artículo 9 de la Ley 3/1991 trata de evitar el daño al crédito en el mercado producido a un agente económico. Pero no tiene como última finalidad dar protección a dicho crédito, sino asegurar, por medio de su tutela, el correcto funcionamiento del mercado.

Realmente la buena reputación de los agentes económicos se protege en la Ley 3/1991- ante manifestaciones falsas, inexactas o impertinentes -, porque por esa vía se da amparo a un adecuado desenvolvimiento de la institución de la competencia. Se trata, en definitiva, de impedir que las leyes de la oferta y la demanda resulten influidas por un acto injustificado de obstaculización del competidor o por una decisión del consumidor deficientemente formada.

No obstante, el que el supuesto de hecho descrito en el artículo 9 deba construirse en cada caso teniendo en cuenta, además del contenido de la norma, la específica función que la misma cumple - como ha entendido en su sentencia el Tribunal de apelación -, no implica que, cuando el derecho de un participante en el mercado a un tratamiento exacto, veraz y pertinente de su reputación concurra con el de un tercero a informar o a expresarse libremente, no deba ser valorada esa concurrencia de normas para determinar cuál de aquellos derechos es, a la vista de las circunstancias el más digno de protección, conforme a las reglas rectoras de cada uno y, al fin, las conocidas como técnicas de ponderación y proporcionalidad.'

Por otra parte, la STS de 30 de junio de 2011 señala que 'Para que haya denigración, y no mero descrédito, el art. 9 de la LCD exige que las manifestaciones sean aptas para menoscabar el crédito del tercero en el mercado, a no ser que sean verdaderas, exactas y pertinentes. Estos requisitos han de ser cumulativos, y se refiere por la doctrina a la correspondencia con la realidad de los hechos, a la provocación en los consumidores de la representación fiel de dicha realidad -la inexactitud es irrelevante si no lleva al engaño al destinatario medio-, y adecuación para incidir en la toma de decisiones en el mercado, estimándose también que no son pertinentes si no están justificadas o son desproporcionadas.

La doctrina de esta Sala dictada en sede del art. 9 de la LCD , tiene declarado: a) Que el ilícito competencial consiste en la propagación a sabiendas de falsas aserciones contra un rival con objeto de perjudicarle comercialmente, es decir, una actividad tendente a producir el descrédito del competidor o de su producto ( Ss. 1 de abril de 2004 , 11 de julio de 2006 ), tratando de evitar el daño al crédito en el mercado producido a un agente económico, si bien su última finalidad es el correcto funcionamiento del mercado (S. 26 octubre 2010); b) Para que concurra el ilícito se requiere que las aseveraciones sean falsas ( Ss. 1 de abril de 2004 , 11 de julio de 2006 ), o como dice el propio precepto que 'no sean exactas, verdaderas y pertinentes' (S. 24 de noviembre de 2006); c) Asimismo es necesaria la idoneidad o aptitud objetiva para menoscabar el crédito en el mercado ( Ss. 22 de marzo y 22 de octubre de 2007 , 26 de octubre y 22 de noviembre 2010 ), cuya apreciación corresponde a los tribunales que conocen en instancia (S. 22 de marzo de 2007); d) Para estimar si unos actos constituyen ilícito de denigración habrá de tenerse en cuenta el contexto en que se hicieron y su finalidad ( Ss. 23 de mayo de 2005 y 22 de marzo de 2007 ); y, e) La determinación en cada caso de los hechos que permiten valorar la aptitud objetiva de las manifestaciones realizadas o difundidas para menoscabar el crédito en el mercado corresponde a los tribunales que conocen del conflicto en las instancias y la revisión casacional se circunscribe al control de la razonabilidad del llamado juicio de ponderación (S. 26 de octubre de 2010).'

TERCERO.-A los efectos de resolver el recurso de apelación planteado, la Sala estima de interés exponer una serie de antecedentes de la actuación desarrollada por DRO en un contexto de enfrentamiento con 3P:

1.- DRO, se constituyó como sociedad limitada el 23 de septiembre de 2005 teniendo por objeto el desarrollo y comercialización de nuevas tecnologías dirigidas a la producción y purificación de productos de origen biológico, así como la producción y comercialización de dichas sustancias.

2.- DRO e IDIAFARMA constituyeron el 20 de enero de 2006 3P, siendo aquélla hasta fechas recientes miembro del Consejo de Administración de ésta.

3.- Con fecha 29 de junio de 2007 DRO, IDIAFARMA y 3P suscribieron un acuerdo marco de colaboración en el que 3P y DRO asumen los siguientes compromisos: 3P se obliga y compromete a subcontratar a DRO, quien a su vez obliga a realizar, el diseño de procesos y la producción del 'Master Cell Bank' para los clientes de 3P. A su vez, DRO se obliga y compromete a subcontratar a 3P, quien se obliga a su vez, a realizar el escalado y el Drug Master File para los clientes de DRO. Los compromisos anteriores tienen carácter recíproco, y carácter exclusivo y excluyente.

4.- DRO interpuso demanda frente a 3P, que fue admitida a trámite el 17 de noviembre de 2009, dando lugar al procedimiento ordinario nº 2127/09 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pamplona interesando, en síntesis, que se condene a 3 P al pago de la cantidad de 313.200 euros de principal, así como a cumplir el contrato denominado 'EDA preclínico humano 1 gramo no GMP. Acuerdo de desarrollo y fabricación' y, subsidiariamente, para el caso de que resultara imposible, se declare la resolución del contrato condenándole a pagar la cantidad de 108.000 euros en concepto de daños y perjuicios.

5.- DRO interpuso demanda frente a 3 P solicitando la adopción de medidas cautelares, que han dado lugar al procedimiento ordinario nº 528/2010 y de medidas cautelares nº 529/2010 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Aoiz. En concreto, y por lo que a las medidas cautelares se refiere, se interesan, entre otros pronunciamientos, los siguientes: Se prohíba a 3P realizar por si misma desarrollos de procesos de producción de sustancias bioterapéuticas (diseño y desarrollo de procesos de producción, validación del proceso mediante lotes, realización del Master Cell Bank o Banco Celular Maestro y el desarrollo de técnicas analíticas), así como subcontratar con terceros distintos de DRO la realización de dichos procesos y se ordene a 3P a subcontratar a DRO la realización de dichos procesos de producción de sustancias bioterapéuticas en que intervenga, a precio de mercado, mas/menos un 10%.

Admitidas que fueron a trámite las citadas demandas, el citado Juzgado por autos de fecha 26 de julio de 2010 acordó inhibirse de su conocimiento. Con fecha 14 de abril de 2011 la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra entendió que el Juzgado de Aoiz era el competente para conocer de la causa.

6.- Celebrada Junta General de Socios de 3P en fecha 22 de junio de 2010, DRO impugnó los acuerdos sociales ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pamplona dando lugar al procedimiento ordinario nº 523/10 que concluyó por auto de fecha 5 de abril de 2011 por desistimiento de la parte actora por satisfacción extraprocesal tras haberse celebrado nueva Junta sin las deficiencias alegadas por la parte actora.

7.- En fecha 17 de enero de 2011 se celebró Junta General de Socios de 3P en la que se acordó cesar a DRO como administrador y miembro del Consejo de Administración de la mercantil, así como el aumento del capital social. DRO impugnó los acuerdos, siguiéndose ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pamplona el procedimiento ordinario nº 169/2011 y de medidas cautelares nº 173/2011. El citado Juzgado por auto de fecha 11 de mayo de 2011, que ha devenido firme, desestimó la solicitud de medidas cautelares formulada.

Los concretos actos denigratorios imputables a DRO según las consideraciones de la sentencia de instancia son los siguientes:

1.- Remisión de correos electrónicos en los meses de marzo y abril de 2011 a clientes actuales y potenciales, proveedores y entidades de financiación de 3P con el siguiente contenido: Estimados Sres./Me dirijo a Vds en su condición de potencial cliente o proveedor de 3 P Biopharmaceuticals S.L. para informarles de que 3 P está incumplimiento acuerdos de contratación de servicios con su socio tecnológico DRO BIOSYSTEMS/ Estos incumplimientos, cuyas demandas han sido admitidas a trámite, podrían llevar a la paralización preventiva por orden judicial de los servicios contratados a 3P o por 3P, en relación al desarrollo de procesos de producción de biofármacos, lo que pongo en su conocimiento para que tomen las medidas oportunas/ Quedo a su disposición para aclarar cuantas dudas puedan surgirles en relación con este tema/ Atentamente.

2.- Remisión de correos electrónicos en septiembre de 2011 conteniendo una nota de prensa que, en síntesis, informa de que el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pamplona ha condenado a 3P por incumplimiento contractual a satisfacer un importe de casi 400.000 euros; de que aún quedan pendientes otros tres juicios que podrían incrementar el total a pagar hasta los dos millones de euros; y de que la situación económica de DRO, fruto de los incumplimientos de 3P, ha conducido a aquélla a declararse en concurso de acreedores.

El texto de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal aplicable a los actos que se reputan desleales es el vigente tras la entrada en vigor de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, si bien, dada la naturaleza de los actos cuestionados, dicha circunstancia carece de trascendencia en la medida en que la modificación legal no afecta a los actos controvertidos.

En primer lugar se plantea por la parte apelante la ausencia de finalidad concurrencial en los actos que se denuncian, tal y como exige el art. 2 LCD . Ahora bien, como se ha expuesto, no se exige para ello la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el pasivo, bastando que el acto se revele objetivamente como idóneo para afectar al mercado, siendo evidente que el contenido de las comunicaciones puede incidir en el crédito y la reputación de 3P en el mercado condicionando su relación con proveedores o en el acceso por parte de la misma a vías de financiación.

Sin embargo, la Sala no entiende que los actos constituyan ilícito de denigración en los términos exigidos por el art.9 LCD ya que no puede sostenerse que las afirmaciones contenidas en los correos remitidos sean falsas.

En el momento en que DRO envía el primer correo no puede decirse que la afirmación mantenida por ésta de que 3P está incumpliendo los acuerdos de contratación de servicios con su socio DRO sea falsa. La cuestión está sometida a debate judicial, y será el resultado del pleito, que se desconoce al momento presente, el que determine si DRO lleva razón o no. Por otra parte, DRO informa de este extremo, ofreciendo de esta manera al destinatario datos que le permiten relativizar la afirmación efectuada por aquélla y entender que la misma es una opinión sujeta a debate. Es evidente que la actuación de DRO es hostil con 3P y busca no sólo informar a terceros, sino menoscabar la reputación de 3P y condicionar el desarrollo de su actividad, pero los hechos que pone manifiesto para ello no puede afirmarse que sean inexactos. En la fecha de remisión de los correos DRO ya ha interpuesto tres demandas con base en incumplimientos imputa a 3P. Las demandas han sido admitidas a trámite. Y si bien es cierto que el Juzgado de Aoiz se había declarado incompetente respecto de las demandas cuyo conocimiento le había correspondido, dicha decisión no era firme y, de hecho, posteriormente, ha sido revocada por la Audiencia Provincial de Navarra. Por otra parte, la comunicación habla en términos hipotéticos. A resultas de las demandas podría darse la paralización preventiva de los servicios contratados a 3P o por 3P, lo que es cierto si, tal y como interesa DRO en la solicitud de medidas cautelares, se acordase prohibir a 3P la realización por si misma desarrollos de procesos de producción de sustancias bioterapéuticas (diseño y desarrollo de procesos de producción, validación del proceso mediante lotes, realización del Master Cell Bank o Banco Celular Maestro y el desarrollo de técnicas analíticas) y la subcontratación con terceros distintos de DRO la realización de dichos procesos.

Y por lo que respecta al contenido del segundo correo remitido, como se ha expuesto, éste consiste en una nota de prensa en la que al tiempo que se afirma que el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pamplona ha condenado a 3P por incumplimiento contractual, se hace referencia a que los juicios pendientes con 3P podrían incrementar el total a pagar por ésta hasta los 2 millones de euros, y se afirma que han sido los incumplimientos de 3P los que han provocado una situación insostenible en DRO que ha dado lugar a que se haya visto obligada a declararse en concurso de acreedores. Por lo que respecta al primer extremo, la nota se limita a informar del pronunciamiento judicial, si bien es cierto que de manera imprecisa en relación a las costas, porque se han impuesto a 3P las costas de la demandada reconvencional deducida por ella, pero no las costas de la demanda principal interpuesta por DRO, lo cual no deja de ser irrelevante. Por lo que se refiere al segundo extremo, es cierto que en el momento de la remisión del correo sólo estaba pendiente un juicio por cuestiones societarias, no consta que en sus demandas DRO haya interesado que 3P recompre las participaciones de DRO en ésta, y no se ha aportado base para la cuantificación de la deuda de 3P en 2 millones de euros, pero los primeros extremos no vienen referidos a información que quepa calificar como relevante y, en cuanto a la indemnización, se está hablando en términos hipotéticos y en la demanda de juicio ordinario promovida ante el Juzgado de Aoiz se interesa la condena de 3P a indemnizar los daños y perjuicios causados a DRO por la vulneración del Acuerdo Marco de Colaboración en cuantía indeterminada. Igualmente, como en el caso de los correos anteriores, se afirma el incumplimiento por parte de 3P de los pactos suscritos, lo que no se puede sostener que sea inexacto y, en todo caso, en el momento de remitirse el correo existe una sentencia de condena a ésta (aunque no sea firme). Por último, responsabilizar a 3P de la situación económica que ha dado lugar a la declaración de concurso de DRO podrá afectar a su reputación, pero no se estima que cause daño al crédito de 3P en el mercado.

En consecuencia, por todo lo anteriormente expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia de instancia dictando una nueva resolución desestimatoria de la demanda interpuesta por 3P absolviendo a DRO de los pedimentos formulados contra ella.

CUARTO.-La estimación del recurso determina, por aplicación de lo dispuesto en el art. 398.2 LEC , que no se condene a ninguno de los litigantes en las costas derivadas del mismo.

En relación a las costas de primera instancia, tampoco procede su imposición a ninguna de las partes, aun cuando se ha desestimado la demanda, por entender que el caso presentaba serias dudas de hecho ( art. 394.1 LEC ) si tenemos presente que en las comunicaciones efectuadas se hacen afirmaciones cuya veracidad no se ha confirmado y que resultan imprecisas en algunos extremos no relevantes, lo que podían hacer pensar a 3P que le asistía el derecho legítimo a ejercitar acciones derivadas de la competencia desleal.

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular, y en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil DRO BIOSYSTEMS, S.L. contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2012 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián en los autos nº 545/2011, REVOCANDOla misma y, en su lugar, se dicta nueva sentencia por la que se desestima la demanda interpuesta por la mercantil 3 P BIOPHARMACEUTICALS, S.L. contra DRO BIOSYSTEMS, S.L. absolviendo a ésta de los pedimentos formulados contra ella en el escrito de demanda, sin expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en primera instancia.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a DRO BIOSYSTEMS, S.L. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.