Sentencia Civil Nº 331/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 99/2011 de 09 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00331/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7000806 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 99 /2011

Proc. Origen: OPOSICION MEDIDAS EN PROTECCION MENORES 641 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 80 de MADRID

De: Julieta

Procurador: MARIA JOSE CORRAL LOSADA

Contra: INSTITUTO MADRILEÑO DEL MENOR Y LA FAMILIA

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a 9 de Mayo de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre oposición medidas en protección de menor nº 641/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Doña Julieta representada por la procuradora Doña Mª José Corral Losada.

De otra como apelado la Comisión de Tutela del Menor.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 9 de Septiembre de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Corral Losada, en nombre y representación de Dª Julieta , sobre impugnación de resolución de desamparo y constitución de la tutela dictada por la Comisión de Tutela del Menor de la Consejería de Familia y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid el 10 de junio de 2009, debo ratificar y ratifico dicha resolución, acordando mantener a la menor bajo la tutela del organismo demandado. Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia, cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado, en el plazo de CINCO DIAS hábiles, contados desde el día siguiente al de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna, ( artículo 456.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), con acreditación de haber consignado el depósito establecido en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Julieta presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 27 de Febrero del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Julieta se alzó contra la sentencia de instancia reclamando que se deje sin efecto dicha resolución administrativa de fecha 10 de Junio de 2009, dictada por la Comisión de Tutela del Menor, dependiente del Instituto Madrileño del Menor y la familia y en su consecuencia se acuerde la entrega de la menor María Esther a su madre biológica Dª Julieta , asumiendo esta la totalidad de las funciones inherentes a la patria potestad y guardia y custodia de la misma, y cesando en consecuencia la situación de Tutela de los mismos por parte de la Comisión de Tutela del Menor de la CAM.

Mientras que la Comisión de Tutela del Menor pidió la ratificación íntegra de la resolución dictada por el Juzgado con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.- El artículo 172.1, párrafo 2° del Código Civil considera como situación de desamparo «la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las Leyes para la guarda de los menores, cuando estos queden privados de la necesaria asistencia moral o material».

El desamparo es un concepto jurídico relativamente indeterminado, que ha de integrarse mediante juicios de valoración, atendiendo básicamente a criterios de la legislación precedente de protección de menores, respecto a la cual se ha sustituido el anticuado concepto de abandono por la institución del desamparo en la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por entender que el segundo era, conceptual y gramaticalmente hablando, de mayor amplitud, confiriéndose así al órgano encargado la posibilidad de una más amplia interpretación y predominio del interés del menor. En efecto, el concepto de abandono se incorporó al Código Civil por Ley de 24 de abril de 1958 procedente de la legislación administrativa sobre actividades de beneficencia y tras la reforma de 4 de julio de 1970, en el artículo 174 del Código Civil se prescindía del consentimiento de padres o tutores para la adopción en caso de abandono, el cual era definido como la carencia, respecto del menor de catorce años, de persona que le asegure la guarda, alimento y educación con abstracción de la causa, voluntaria o involuntaria, que lo pudiera originar. También integraban el abandono otros supuestos sobre la base de la entrega del menor en una casa o establecimiento benéfico sin que los padres mostraran en treinta días voluntad de asistencia efectiva. De otro lado, la situación de abandono debía ser apreciada y declarada por el juez competente para conocer del expediente de adopción.

En contraste con la situación anterior, el desamparo se configura como base imprescindible para una inmediata intervención administrativa de protección, sin el límite de los catorce años, que no ha de desembocar necesariamente en adopción; además, el desamparo abarca supuestos, no sólo de carencia de personas que se hagan cargo del menor, sino también aquellos casos en que, existiendo tales personas, están imposibilitadas para el ejercicio de los deberes de protección o se revele el mismo como inadecuado. Se sustrae, en fin, de la intervención judicial, la apreciación y declaración del desamparo. Por consiguiente, el antiguo abandono tenía la tacha de culpabilidad de quien abandonaba, requería resolución judicial y el transcurso de cierto lapso de tiempo, pretendiendo la reforma de 1987 una agilización considerable de los procedimientos de protección del menor, al permitir la asunción automática de la tutela por parte de la entidad pública competente, en los casos de grave desprotección del menor.

Esta ampliación del concepto de desamparo, cuyo referente jurídico no es otro que el interés del menor, ha sido fruto de la incorporación a nuestro ordenamiento de los principios que inspiran el sistema de protección de menores diseñado por un conjunto de textos internacionales como son el Convenio de La Haya sobre competencia y legislación aplicable de 5 de octubre de 1961, sobre alimentos, de 2 de octubre de 1973, sobre sustracción de menores de 25 de octubre de 1980 y sobre adopción internacional de 29 de mayo de 1993, o la Convención Universal de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.

El desamparo se define sustancialmente por tres notas: a) el incumplimiento de los deberes de protección; b) la privación de la necesaria asistencia moral o material del menor; y c) un nexo causal entre el incumplimiento de los deberes y la privación de la asistencia:

a) Incumplimiento de los deberes.

Este requisito se produce, no sólo en los casos de un abandono absoluto del menor, carente de personas que se hagan cargo de los deberes de guarda, sino que comprende también aquellos supuestos en que los guardadores incumplen de hecho, ejercen inadecuadamente o están imposibilitados para llevar a cabo aquellos deberes.

b) Privación de asistencia material o moral.

El segundo de los requisitos para que pueda hablarse de desamparo es la privación de la asistencia al menor. Este es el elemento determinante, puesto que el desamparo se concreta en un resultado determinado, cual es la desprotección del menor de edad, prescindiendo de las causas que hayan producido aquel resultado de privación de la necesaria asistencia material o moral. Por tanto, el desamparo se produce tanto si incide en la esfera material (alimentos) como en la esfera moral (afectividad; relaciones personales).

c) Nexo casual.

Por último, debe mediar un nexo causal entre el incumplimiento de los deberes de protección y la inasistencia al menor. La inasistencia material o moral debe ser consecuencia directa del incumplimiento (voluntario o forzoso) de los deberes tuitivos.

La menor María Esther ha tenido carencias en su familia biológica: su contexto es desestructurado, sus miembros no mantienen entre si vínculos afectivos sólidos y seguros y su dinámica interna es conflictiva, dicho contexto además no ha constituído el marco de convivencia y fuente de apoyo mas estables para la menor. Así en el informe pericial que reúne todas las garantías de objetividad e imparcialidad en relación con el núcleo familiar originario se afirma que este se caracteriza por la indefinición de los roles familiares y la falta de rutinas que estructuren y cohesionen la vida familiar, señalando (folio 411) que los vínculos son instrumentales mas que afectivos, el hogar se reduce a un techo, pero cada miembro entra y sale sin coordinarse con los demás, no hacen comidas ni planes comunes, cada uno se procura sus cosas y no hay apoyos de la familia externa.

La precariedad económica de la madre no es determinante de la resolución que nos ocupa, sino que esto muestra carencias afectivas así en el informe aludido se recoge que la madre muestra una concepción del cuidado parental un tanto restringida a cubrir las necesidades básicas dando la impresión de que la satisfacción y protección de los hijos, el clima familiar y la calidad de comunicación con la prole no son prioritarios, indicándose en el informe pericial que la madre no ha tenido seguimiento de la trayectoria académica de las menores y tiende a considerar que los hijos deben arreglarselas por su cuenta pronto y por supuesto a partir de la mayoría de edad ya lo que hagan es cosa suya (folio 413), y también que las carencias apreciadas en la Señora Julieta se refieren mas bien a su voluntad por tener una implicación mas personalizada, dotar de mayor calidez a sus interacciones con la menor y demostrar mayor empatía hacia las consecuencias en ella de la situación familiar generada por los adultos implicados.

La menor ha tenido una estrecha vinculación con los solicitantes del acogimiento familiar, así en el interrogatorio practicado la madre afirmó (minuto dos de la vista) con anterioridad estaba de Lunes a Viernes con los padres y fines de semana con ella, indicándose en el informe pericial que la menor percibe de manera más positiva el clima familiar de sus padrinos que el de su familia de origen.

Por todo ello hay que concluir que la resolución recurrida responde al principio del beneficio del menor y el recurso de apelación debe ser desestimado.

TERCERO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña María José Corral Losada en nombre y representación de Dª Julieta contra la sentencia dictada en fecha 9 de Septiembre de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid en los autos de Oposición Medidas en Protección del menor nº 641/09 entre la antedicha y la Comisión de Tutela del menor debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.