Sentencia Civil Nº 331/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 129/2012 de 14 de Mayo de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 000129/2012

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº 331/12

SECCIÓN DÉCIMA :

Ilustrísimos Sres .:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

En Valencia, a catorce de mayo de dos mil doce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 001325/2010, seguidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 5 DE GANDIA(ANT. MIXTO 7), entre partes, de una como demandante, Carlos Daniel representado por el Procurador D. JUAN VICENTE ROMERO PEIRO y defendido por la Letrada Dª MARIA TERESA ELUCIO VALLS y de otra como demandada, Leocadia , representada por el Procurador D.JOAQUIN MUÑOZ FEMENIA y defendida por la Letrada Dª INMACULADA ZACARES GONZALEZ. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE INSTANCIA 5 DE GANDIA(ANT. MIXTO 7), en fecha 4-10- 11, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: " Que estimando la demanda planteada por don Carlos Daniel contra doña Leocadia y a su vez la planteada por ésta contra don Carlos Daniel debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio contraído por los referidos cónyuges el 1 de marzo de 1997, con todos los efectos legales, y debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas definitivas:1ª.- La atribución de la guardia y custodia de los hijos menores del matrimonio, Emiliano y Horacio , a su madre, pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre los hijos menores debiendo adoptar las decisiones que afecten a ambos de común acuerdo.2º.- Se establece un régimen de visitas a favor del padre consistente en que los menores estarán con el padre los fines de semana alternos desde el viernes cuando terminen la actividad extraescolar o desde las 17:00 si no la hay hasta el domingo a las 20:00 de la tarde donde deberán ser reintegrados al domicilio de la madre. De igual forma el padre podrá estar con los hijos una tarde entre semana que acuerden ambos progenitores desde las 17:00 de la tarde hasta las 20:00 de la tarde que deberán ser reintegrados al domicilio materno de no existir acuerdo entre los padres será la tarde del miércoles. Se establecen a favor del padre el disfrute la mitad de las vacaciones escolares de verano, Semana Santa y Fallas eligiendo los años pares el padre y los impares la madre así como la mitad de las vacaciones de navidad. El día e Nochebuena lo disfrutarán los menores con el padre y el de Navidad con la madre. De igual forma el día del padre lo pasarán con éste desde las 10:00 a las 20:00 y el de la madre lo disfrutarán con la misma desde las 10:00 a las 20:00 horas.3º.- Respecto a la clínica regentada por don Carlos Daniel que integra la sociedad de gananciales del matrimonio así como la gestión y cobro de los alquileres de la segunda de las clínicas traspasada sita en Xeresa se atribuye su administración al demandante al ser éste quien realiza la actividad profesional si bien permanecerá obligado a realizar un inventario de todos los muebles que integran la clínica y trimestralmente remitir a la demandada detalle del rendimiento de las cuentas hasta que se proceda a la definitiva liquidación de la sociedad de gananciales.4º.- Se atribuye el uso del vehículo modelo Citroën C3 matrícula .... DQF a doña Leocadia debiendo correr de cuenta de ésta los gastos derivados del mantenimiento y uso del vehículo. De igual forma se atribuye el uso del vehículo Ford Mondeo matrícula .... QXY a don Carlos Daniel debiendo correr de cuenta de éste los gastos derivados del mantenimiento y uso del vehículo.5ª.- La asignación del uso y disfrute del domicilio conyugal, así como del mobiliario, electrodomésticos y ajuar doméstico existente en el mismo a la esposa, que residirá en dicha vivienda en la compañía de sus hijos.El esposo retirará del domicilio conyugal, si no lo hubiere hecho ya, sus objetos personales y los de su exclusiva pertenencia.6ª.- Don Carlos Daniel contribuirá como prestación por alimentos por los hijos menores del matrimonio la pensión de 250 € por cada hijo abonando, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, cuya suma pecuniaria será anualmente actualizada según la variación que experimente el I.P.C. Pensión que abonará desde el dictado de la presente resolución. E igualmente la mitad de los gastos extraordinarios consignados en los Fundamentos Jurídicos de la presente resolución.7º.- Las cargas hipotecarias que gravan los inmuebles que integran la sociedad de gananciales serán satisfechas de la siguientes forma: don Carlos Daniel abonará la cuota hipotecaria correspondiente a la Clínica ubicada en Xeresa y doña Leocadia abonará la cuota hipotecaria correspondiente a la vivienda de la familia cuyo uso y disfrute le ha sido concedido.Todo ello sin hacer declaración sobre costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente se solicita en esta alzada, por vía de aplicación de la ley 5/11 de 5 de abril de la Generalitat Valenciana, la custodia compartida de sus hijos Emiliano y Horacio , nacidos el 14 de febrero de 2002 y el 29 de marzo de 2007, una compensación económica de 400 euros por la pérdida del uso del domicilio familiar asignado a la esposa e hijos, y una limitación de ese uso a dos años .

Además se solicita la nulidad de actuaciones y retroacción de las mismas al momento anterior a la celebración del juicio oral por considerar que no han sido grabados diez minutos del acto del juicio en el que se tachaba a los testigos.

Finalmente, y por vía subsidiaria de mantenerse la custodia materna, solicita sereduzca la pensión alimenticia a su cargo en 150 euros por cada uno de sus hijos, se establezca que ambos préstamos hipotecario deben ser abonados por mitad y se establezca el régimen de visitas que solicita.

SEGUNDO.- En primer lugar, procede la determinación del marco jurídico en el que va a resolverse la controversia, que no es otro que el Código Civil. En efecto dos resoluciones del Tribunal Superior de Justicia recaídas con ocasión de la aplicación de la ley valencia a casos como el presente determinan su no aplicación. Son el auto del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 12 de marzo de 2.012 , que al interpretar la Disposición Transitoria Primera de la ley valenciana 5/2.011 de 1 de abril, dijo que era presupuesto de su aplicación que en el momento de la interposición de la demanda de modificación de medidas estuviera en vigor la citada norma , circunstancia que no se da en el presente caso, porque la demanda se interpuso el día 19 de mayo de 2.009, y la ley 5/2011 entró en vigor el día 5 de mayo de 2.011, de acuerdo con su Disposición Final Cuarta . Y la sentencia núm a número 1/12 de 24 de enero del TSJCV fija como doctrina que en la Disposición Transitoria 2ª la referencia a los procesos que se encuentren pendientes de sentencia en el momento de su entrada en vigor, ha de entenderse hecha a la sentencia de primera instancia.

No siendo de aplicación la ley de custodia compartida de la Comunidad Valenciana, y solicitándose las consecuencias de ésta por vía de su mera aplicación , se está en el caso de desestimar la custodia compartida de sus hijos, que sólo interesó por esa vía de aplicación automática; también por esa misma razón procede desestimar el resto de la peticiones fundamentadas en la aplicación de la normativa referida.

Tampoco procede la nulidad interesada por falta de grabación de diez minutos de juicio en los que se discutía acerca de la tacha de testigos, y ello por considerar que no tiene relación alguna con lo que constituye el objeto del presente recurso.

TERCERO .- En consecuencia, procede entrar a conocer de la petición subsidiaria de su recurso que viene a coincidir con su petición principal solicitada a lo largo del proceso iniciándose con la demanda. Y esa petición consiste en que manteniéndose la custodia materna, que comos se ha dicho nunca cuestionó, se reduzca el importe de los alimentos debidos a los hijos a 150 euros mensuales que ofreció en su demanda y se acuerde que los prestamos hipotecarios sean abonados por mitad. Además se solicita un régimen de visitas distinto al concedido en la sentencia .

Respecto de esta última cuestión , procede de plano su desestimación a la vista del régimen de visitas que se otorga en la sentencia de instancia , régimen ordinario de fines de semana alternos , un día intersemanal los miércoles y mitad de vacaciones escolares, prácticamente idéntico al solicitado, y ello en la medida en que no se justifica la razón del porqué el régimen propuesto -que difiere a su vez del propuesto en la demanda- es más beneficioso para sus hijos.

En cuanto a los préstamos hipotecarios que se encuentran pendientes de amortización, dos son los préstamos hipotecarios existentes. El primero que recae sobre la vivienda familiar, de alrededor de 577 euros, que abona la esposa con cargo a su nómina en la CAM y el otro, de alrededor de 8115 euros, que recae sobre las clínicas que atiende el esposo domiciliado en la Caixa de Catalunya ( folio 147). En este caso ha de estarse a la aplicación de la reciente doctrina del TS expresada en la sentencia de fecha 28 de marzo de 2011 que considera que en cuanto al pago del préstamo hipotecario, con independencia de quien sea al que se le ha atribuido su uso, no tiene el carácter de carga matrimonial por lo que no es posible atribuir una obligación de pago distinta de la establecida en el título constitutivo, de modo que lo altere. Es decir, no debe considerarse carga matrimonial en el sentido que le da el art. 90 del C.Civil , sino que se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto incluida en el art. 1362-2º del Civil. En consecuencia, el pago de las cuotas hipotecarias afectan al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges dado que adquirido el bien constante la sociedad de gananciales debe aplicarse el art. 1347.3 del C.Civil que declara la ganancialidad de los "bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común , bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos", por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el art. 1362.2 "la adquisición , tenencia y disfrute de los bienes comunes" .En definitiva, se trata de una deuda de la sociedad de gananciales porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio y el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá carácter ganancial y corresponderá a ambos por mitad. No puede por tanto establecerse una forma de pago distinta al título de modo que ambos deben soportar por mitad del pago de los distintos préstamos hipotecarios que recaen sobre bienes gananciales, y ser en la liquidación donde se determinen las cuotas de cada uno de ellos o los créditos que ostentes en función de lo abonado de más.

En ese sentido procede la estimación parcial del recurso.

CUARTO.- En cuanto a los alimentos señalados para los hijos, sabido es que la obligación de satisfacerlos a los hijos menores de edad es una consecuencia de la filiación, de acuerdo con el artículo 39-3 de la Constitución Española y de la patria potestad de acuerdo con el artículo 154-1º del Código Civil , que subsiste aun en los supuestos de privación de la misma, de acuerdo con los artículos 110 y 111 del Código Civil . Pues bien, cuando se trata de los supuestos como en el de autos de ruptura familiar, el artículo 93 del Código Civil de forma imperativa contiene dos mandatos al Juzgador , el primero relativo a determinar en todo caso la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y el segundo relativo a la adopción de cuantas considere convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento; para fijar la cuantía concreta que debe satisfacerse, habrá de estarse a los parámetros que en orden a su cuantificación fija el art. 146, esto es proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe, lo que conforme al art. 147.CC produce la consecuencia de su variabilidad condicionada por las variaciones que pueden experimentar esos parámetros.

Y en esa tarea de cuantificarlos de acuerdo con el art. 146 del C.Civil , habrá de atenderse por un lado a las necesidades que han de cubrirse, de acuerdo con el artículo 39-3 de la Constitución , y 154-1 º y 142 del Código Civil , y por otro, al caudal o medios de quien los da, de acuerdo con el artículo 146 del mismo cuerpo , y si difícil es a veces poder averiguar lo que realmente percibe una persona por su trabajo, mucho más lo es cuando: 1º) se trata de determinadas profesiones, 2º) cuando uno mismo es el socio y administrador único de la sociedad que luego va a certificar sus ingresos, 3º) o se es autónomo, por lo que en tales casos habrá que acudir, a los indicios que revelen la realidad de los ingresos.

En el caso de autos a los hijos no se les conoce necesidades superiores a las propias de su edad estudiando ambos en los escolapios ( folios 481 y 485); en cuanto a los ingresos del padre, este es odontólogo de profesión , con dos clínicas abiertas en las localidades de Xeraco y Rótova, y personal del que participa en sus ingresos de un podólogo, un cirujano, un ortodoncista y una odontóloga. Cierto es que traspasó , en el curso del proceso, la de Xeraco, pero declaró que el precio del traspaso fue de 8400 euros y el alquiler mensual de 200 euros el primer año y 400 euros los siguientes, sin que abonara cantidad alguna a la esposa de esos rendimientos; y cierto es que en autos constan sus declaraciones fiscales , pero en ellas sus ingresos no se corresponden con la realidad, habida cuenta de la notoriedad en la falta de facturación de la totalidad de los trabajos realizados. Por esas razones la Sala considera proporcional en los términos exigidos por el art. 146 del C.Civil la cuantía de la pensión alimenticia a su cargo.

QUINTO.- La estimación siquiera sea parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, de conformidad con el criterio del vencimiento establecido en el art. 394 de la LEC al que remite el 398 de la misma.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.- Estimar, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Daniel .

Segundo.- Confirmar íntegramente la sentencia de instancia , si bien se modifica , por vía de revocación, el pronunciamiento relativo a los prestamos hipotecarios, para en su lugar, acordar que del abono de los préstamos hipotecarios responderán ambos cónyuges por mitad.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada

Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir procédase a su devolución .

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.