Sentencia Civil Nº 331/2013, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 226/2013 de 23 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00331/2013

En la ciudad de Ourense a veintitrés de julio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Modificación de medidas de Divorcio procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ourense, seguidos con el n.º 923/12, Rollo de Apelación núm. 226/13, entre partes, como apelante D. Jose Miguel , representado por el Procurador D. Camilo Enríquez Naharro, bajo la dirección del Letrado D. Fernando López Romero y, como apelada, Dña. Santiaga , representada por la procuradora D.ª Sonia Ogando Vázquez, bajo la dirección del Letrado D. Francisco Javier Sotelo Pérez y Ministerio Fiscal.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 8 de enero de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Enríquez, en nombre y representación de D. Jose Miguel frente a Doña Santiaga .

No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Jose Miguel recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora el Sr. Jose Miguel solicita la modificación de medidas acordadas en convenio regulador aprobado por sentencia de 24 de noviembre de 2011 que decretó el divorcio de los litigantes. En concreto, la disminución de la pensión alimenticia a favor de la hija de ambos, reduciéndola de los 750 euros mensuales pactados a 250 euros. Asimismo, la extinción de la obligación de pago de 450 euros mensuales establecida a favor de la menor en compensación al abandono de la vivienda familiar por parte de aquella y su madre.

La sentencia de instancia desestima la pretensión. Frente a ella se alza la parte actora insistiendo en las peticiones formuladas en primera instancia. Se oponen al recurso el Ministerio fiscal y la demandada.

SEGUNDO.-La Sala comparte y hace suya la argumentación de la sentencia apelada a la que bastaría remitirse para el rechazo del recurso.

La posibilidad de modificación de medidas adoptadas en procesos matrimoniales se supedita legalmente a la necesidad de que después de su adopción surjan alteraciones esenciales - artículos 90, penúltimo párrafo y 91 'in fine', ambos del Código Civil (CC ) y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil LEC )-, entendiendo por tales, según reiterada doctrina jurisprudencial, aquellas no previsibles, de entidad bastante para justificar el cambio, persistentes en el tiempo y no dependientes en su nacimiento de la voluntad de quién insta la modificación.

La carga de probar que han surgido hechos susceptibles de ser considerados alteración sustancial incumbe a quién acciona. - artículo 217.2 LEC -. Conlleva la necesidad de demostrar la situación existente cuando se aprobaron las medidas y la nueva que se aduce en la demanda a fin de que el órgano judicial pueda comparar unas y otras para concluir en orden a la realidad del cambio y su carácter esencial. A falta de esa prueba la consecuencia ha de ser el rechazo de la demanda por aplicación del artículo 217.1 LEC .

En el caso analizado se conviene con la juzgadora de la instancia en la improcedencia de la modificación por ausencia de los requisitos mencionados, indispensables para el éxito de la acción ejercitada.

El análisis de la demanda revela que los únicos hechos aducidos como novedosos son la pérdida de empleo del actor acaecida el 31 de marzo de 2012 que determino la disminución de sus ingresos de 6.400 mensuales a 1.200 euros mensuales en concepto de subsidio por desempleo hasta el mes de septiembre de 2012 en que cesará la prestación; el cese del alquiler de una vivienda de su propiedad sita en Manises por la que percibía 435 euros mensuales; el empleo de la demandada, antes sin trabajo; y la convivencia de la misma con una nueva pareja que debe compartir con ella los gastos de la vivienda.

TERCERO.-Centrándonos en la prestación de 450 euros pactada como compensación por el abandono de la vivienda familiar por la demandada y su hija, la petición es manifiestamente improcedente si se atiende, de un lado, al escaso tiempo transcurrido desde la aprobación judicial de las medidas, sentencia de 24 de noviembre de 2011 , hasta la presentación de la demanda que nos ocupa el 10 de julio de 2012 y, de otro, a lo estipulado al respecto en el convenio regulado a cuyo tenor:' Dª Santiaga asume el compromiso de abandonar la vivienda antes del 31 de Octubre de 2011, declarando ambos cónyuges extinguidas las limitaciones del artículo 96 y 1.320 del Código Civil . Como compensación por el abandono de la vivienda y la pérdida de su uso por parte de Dª Santiaga y la hija del matrimonio, el padre abonará a la menor la cantidad mensual de 450 euros, cantidad que se incrementará anualmente conforme a las variaciones del Índice de Precios al Consumo. Este abono compensatorio no podrá en ningún caso ser objeto de reducción o supresión por parte de D. Jose Miguel el cual no podrá instar y renuncia expresamente a cualquier tipo de procedimiento judicial para su supresión o reducción antes de la finalización del plazo previsto para el mismo, ni siquiera para el supuesto de que pudiera alegar una variación de su situación económica, una ventajosa situación patrimonial de Dª Santiaga o cualquier circunstancia de la vivienda en la cual esta última resida con su hija'.

El convenio regulador, como contrato que es, ha de ser cumplido en sus propios términos ('pacta sunt servanda', artículos 1254 , 1258 y 1278 CC ). La estipulación se previó en beneficio de la menor hija de los litigantes, a quién, conforme al artículo 96 CC , correspondería el uso de la vivienda familiar con el cónyuge en cuya compañía queda, por virtud de lo dispuesto en el artículo 96 CC . No cabe su consideración aislada, forma parte de un conjunto de contraprestaciones mediante las cuales se liquida la sociedad de gananciales y que llevan a la plena disposición por el actor de la vivienda de que se trata, de su exclusiva propiedad, lo que le permitió ofertarla en alquiler por el precio de 1.200 euros al mes que pasarían a su patrimonio, a cambio de la prestación de 450 euros discutida, con la consiguiente ventaja patrimonial frente a la ocupación de la vivienda por su hija.

Atendidos los términos del pacto sobre la prestación es irrelevante, frente a lo argumentado en el recurso, si la demandada convive con otra pareja, hecho que la misma niega, o si el precio del arrendamiento de la vivienda que habita es inferior a la cantidad abonada por el apelante. Este se comprometió a no instar la supresión o reducción 'ni siquiera para el supuesto de que pudiera alegar una variación de su situación económica, una ventajosa situación patrimonial de Doña Santiaga o cualquier circunstancia de la vivienda en la cual esta resida con su hija'. Se trata de pacto válido al amparo de la libertad de contratación prevista en el artículo 1255 CC que debe ser respetado por no contrario a la ley, a la moral o al orden público. No juegan limitaciones que pudieran derivar del principio 'favor filii' imperante en la materia, al ser beneficioso para la menor frente a la modificación que propone el recurrente.

Ha quedado huérfana de prueba la nulidad del pacto que se defiende en el recurso por vicio de consentimiento, amén de que ni siquiera fue alegada en la demanda, razón suficiente para no adentrarse en su análisis, en atención a los principios informadores de nuestro proceso civil dispositivo, de rogación, de preclusión, y 'perpetuatio iurisditionis' ( artículos 136 , 400 , 410 , 411 , 412 , 413, todos de la LEC ).

CUARTO.-En orden a la reducción de la pensión alimenticia pactada al margen de la prestación hasta ahora analizada, se comparte igualmente el criterio de la sentencia apelada favorable a su rechazo por no concurrencia de los requisitos legalmente exigidos.

Merece resaltarse de nuevo el corto espacio de tiempo desde la aprobación judicial de las medidas hasta la presentación de la demanda, ni siquiera ocho meses, período temporal ciertamente escaso para llegar al convencimiento de un cambio sustancial, en especial cuando la situación de desempleo que integra la causa de pedir se produjo el 31 de marzo de 2012, en virtud de un contrato que así lo establecía, cuyo contenido, obviamente conocido por el actor, no le impidió la firma del convenio y su ratificación posterior ante el juzgado, lo cual hace cuando menos dudoso el cumplimiento del requisito relativo a la imprevisibilidad.

A ello se unen otros datos, elementos o circunstancias que llevan a serias dudas sobre un cambio sustancial en la situación patrimonial del actor, dudas que necesariamente han de comportar el rechazo de la demanda, conforme al artículo 217.2 LEC . Asi, los importantes ingresos que obtuvo el recurrente en el año 2011 (82.208,76 euros según la correspondiente declaración de renta), las características de su trabajo (según el CV elaborado por el mismo, geólogo trabajador de la industria del petróleo, representante de diversas compañías en tierra firme y plataformas marinas), con períodos sin trabajo en España en los que, no obstante, adquirió dos inmuebles, según razona la sentencia apelada, en dato no cuestionado; y la percepción de ingresos por el alquiler de una de las tres viviendas de su propiedad, hallándose las otras dos vacías como lo estaban cuando se firmó el convenio, según se recoge en la sentencia apelada.

La situación patrimonial de la demandada no ha variado desde que se aprobó el convenio regulador, la precariedad de los trabajos que ha desempeñado no permite considerarla de mejor condición.

En definitiva, procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-El rechazo del recurso determina la imposición de costas a la parte apelante ( artículo 398 LEC ) y la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Miguel contra la sentencia, de fecha 8 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ourense , en autos de Modificación de Medidas de Divorcio (pensión compensatoria y alimentos) nº 923/12, rollo de sala 226/13, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso ,por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.