Sentencia Civil Nº 331/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 978/2012 de 05 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

En Las Palmas de Gran Canaria, a 5 de junio de 2013.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 24 de junio de 2012

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Vidal

VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 24 de junio de 2012 , seguidos a instancia de D. /Dña. Vidal representados por el Procurador D. /Dña. FRANCISCA DEL PINO LOPEZ DE MEDINA y dirigidos por el Letrado D. /Dña. IZASKUN LOPEZ SUAREZ, contra D. /Dña. Leocadia representados por el Procurador D. /Dña. FERNANDO MARCOS RODRIGUEZ RUANO y dirigidos por el Letrado D. /Dña. DUNIA CUBAS DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice' Este Juzgado acuerda la DESESTIMACION de la demanda interpuesta por la representación procesal de Vidal contra doña Leocadia , sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 17.5.2013

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de la litis la pretensión del esposo como modificación de las medidas definitivas del divorcio de mutuo acuerdo sentenciado por resolución de 23/10/2006, de que se reduzca el importe de la pensión de alimentos a favor de su hijo menor Agustín y se elimine o reduzca subsidiariamente el de la pensión de alimentos a favor de su hija ya mayor de edad Soledad , sumas fijadas globalmente en 350 € mensuales en el convenio regulador, solicitando su minoren a 120 € para Agustín y 100 € para Soledad en caso de mantenerse la pensión; habida cuenta por otro lado de que aplicando el coeficiente de actualización del I.P.C. la pensión actual ya no es de 350 € mensuales sino de aproximadamente 400 € mensuales.

Alegó en su demanda como hechos nuevos la reducción de sus ingresos de los 2.000 € que percibía en 2006 a los aproximadamente 1.397 € que percibe ahora por desempleo (si bien en la apelación se reduce la prestación a 1.161,09 € mensuales), así como que la hija Soledad ya mayor de edad no está cursando estudios superiores, una vez finalizados los estudios de secundaria, y por tanto al no estar completando su formación no devenga derecho de alimentos conforme al art. 142 del C.C ., y que ha tenido un nuevo hijo fruto de la relación con su actual pareja.

En apelación se añade como nuevo hecho que la situación de la esposa es mejor que en 2006 pues actualmente trabaja y no lo hacía en dicha anualidad.

SEGUNDO.- La modificación de las medidas definitivas adoptadas en sentencia de divorcio sólo es posible si se produce, por aplicación de la cláusula 'rebús sic stantibus', una alteración sustancial de los hechos que determinaron el 'quantum' alimenticio, siempre que la variación sea estable, independiente de la voluntad del demandante, y que resulte probada. Por tanto, si se cumplen tales requisitos, que expondremos con más detalle, las medidas definitivas que acompañan la sentencia de separación, divorcio o adoptadas en relación a la guarda y custodia y alimentos de hijos no matrimoniales en el procedimiento específico, pueden a pesar de su denominación ser modificadas en un procedimiento con este objeto, previsto en el art. 775 de la LEC 1/2000y arts. 90 y 91 del C.Civil , cuando se hayan alterado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para su establecimiento.

En este caso, como sucede a menudo en los procedimientos de mutuo acuerdo, ignoramos cuales eran los recursos con los que contaba el deudor de los alimentos cuando firmó el convenio regulador, ya que no consta en dicho documento, dato esencial para ponderar si se ha producido una variación sustancial de ingresos. Cierto es que podría haberse acreditado con otros medios de prueba, pero el demandante no sólo no lo ha hecho, sino que alega razones peregrinas para su omisión probatoria, como que dado el tiempo transcurrido desde el año 2006 carece de nóminas y de otra documentación acreditativa de que percibía unos 2.000 € mensuales. Con lo cual, parece querer sustituir su carga probatoria de los hechos que alega en la demanda por una suerte de petición de fe, así como por un intento de prueba indirecta o silogística: dado que la prestación por desempleo siempre es inferior al sueldo percibido, si ahora obtiene 1.161 € es porque en el año 2006 percibía una suma muy superior. Sin embargo, aparte de que con este argumento no sabemos el alcance de la disminución de ingresos, ni siquiera es válido, pues para ello tendríamos que saber el trabajo que desempeñaba en el año 2006: la prestación por desempleo puede corresponder a cotizaciones de un trabajo -Acciona infraestructura- diferente al que realizaba en el año 2006, por ejemplo. El demandante no ha aportado vida laboral completa, por lo que como decimos es imposible del dato de la prestación por desempleo deducir los ingresos con los que contaba cuando se firmó el convenio regulador. Pero es que, además, hay un hecho definitivo que da al traste con el intento de convencer al Tribunal del empeoramiento económico, y es que en el acto de la vista aporta únicamente la primera página de su declaración de I.R.P.F. del año 2010, y de esa única página resulta que ha de pagar a la Hacienda Pública más de 1.118,17 €. De ahí que no sólo no sabemos realmente cuáles son sus verdaderas rentas, sino que hemos de presumir que si ha de abonar esa suma a la Administración Tributaria es porque ha tenido ingresos adicionales a la prestación por desempleo, o en el mejor de los casos existe una opacidad y ocultación de rentas a este Tribunal, de donde deriva el fracaso de la primera premisa de la acción de modificación de los alimentos, la prueba del empeoramiento económico del demandante: ni sabemos lo que ganaba cuando se dictó la sentencia de divorcio, ni sabemos cuáles son sus ingresos totales actualmente.

Por el contrario, hemos de discrepar de la doctrina aceptada por el Tribunal 'a quo' en cuanto a la irrelevancia del nacimiento de un nuevo hijo del demandante, ya que esta tesis supondría aceptar un privilegio de primogenitura y la desigualdad en los derechos de los hijos contraria al art. 14 de la Constitución , sin perjuicio de que lógicamente, haya de acreditarse si las nuevas cargas familiares del padre deudor inciden en la prestación alimenticia en función de las necesidades de tales hijos -todos ellos- y de la capacidad de renta del deudor. No obstante, en este caso, al no acreditarse los reales ingresos y la variación de la capacidad del demandante, este factor es irrelevante.

Por último, se alega 'ex novo' que la madre tiene actualmente trabajo, percibiendo algo menos de 900 € mensuales, y no lo tenía en el año 2006, si bien ésta alega que aunque entonces no percibía salario propiamente dicho cuidaba de sus abuelos y era ayudada por la familia a cambio de esa actividad. Sea como fuere, como hemos señalado en el anterior párrafo, al fracasar la prueba de los ingresos totales del esposo y de lo que percibía en el año 2006, el nacimiento de un nuevo hijo y la percepción de un salario de menos de 900 € mensuales por la demandada no son factores suficientes para considerar producida una alteración de las circunstancias que motive la reducción de la pensión de alimentos. Desde luego, tampoco procede la extinción de la pensión de la hija Soledad , de 21 años de edad, que esté culminando actualmente los estudios de secundaria, según acredita con la matrícula del curso 2012-2013, si bien hemos de advertir de que por la edad de la misma y la escasa dedicación a los estudios que demuestra, en breve plazo podría plantearse una minoración de los alimentos de no llevar a cabo una mejora importante de su desempeño formativo.

ULTIMO: Las costas del recurso se atribuyen, conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la L.e.c ., al apelante vencido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Vidal , contra la sentencia de fecha 24 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Telde , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico