Sentencia Civil Nº 331/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 4913/2013 de 03 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 4913/2013

JUICIO VERBAL Nº 1069/2011

FALLO: REVOCATORIA

S E N T E N C I A Nº 331/13

PRESIDENTE ILMO SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADO ILMOS SRS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

D. SEBASTIAN MOYA SANABRIA

En la Ciudad de SEVILLA a tres de octubre de dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 23 de enero de 2012 recaída en los autos de Juicio Verbal número 1069/2011 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE SEVILLA promovidos por la compañía mercantil COMPRAVEDESU S.L.representada por la Procuradora DÑA.ISABEL ESCARTIN GARCIA DE CECAy defendido por el Letrado D. BORJA MAZÓN ARECHEDERRA, contra D. Fernando y DÑA. Inés representados por el Procurador D.JOSE TRISTAN JIMENEZy defendidos por el Letrado D. JOSE IGNACIO BIDON Y VIGIL DE QUIÑONES, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don SEBASTIAN MOYA SANABRIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Escartín García de Ceca en nombre de la compañía mercantil COMPRAVEDESU SL contra don Fernando y doña Inés se absuelve a los demandados de los pedimentos formulados sin imposición de las costas procesales causadas.'.

SEGUNDO.-Que la anterior sentencia fue rectificada por Auto de fecha 9 de febrero de 2012, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estima la petición formulada por el Procurador Sr. Tristán Jiménez en nombre de Fernando y Doña Inés y y donde dice dice en el fallo: 'sin imposición de las costas procesales causadas ' debe decir: .'con imposición de las costas procesales causadas al actor.'.'

TERCERO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la compañía mercantil COMPRAVEDESU S.L.que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

CUARTO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.La demandante en el procedimiento verbal 1069/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Sevilla, Compravedesu S.L., interpone recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria dictada en dicho procedimiento, en el que se ejercitó acción de desahucio por precario de finca urbana sita en esta ciudad, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , inscrita en favor de esta sociedad en virtud de aportación realizada por Agapito .

Por medio del pronunciamiento desestimatorio se vino a descartar la concurrencia de una situación calificable como precario, en razón a no apreciar prueba sobre la titularidad dominical de la finca objeto del litigio, remitiendo a parte actora al ejercicio de 'acción adecuada en la que se determine a quien corresponde la propiedad de todas las fincas por cuanto que ambas partes se atribuyen su titularidad' (párrafo segundo del fundamento jurídico cuarto). Ello se expresaba, fundamentalmente, en razón a lo decidido en procedimiento ordinario 974/2002 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 (sentencia desestimatoria de la demanda dictada por el Juzgado el 24 de septiembre de 2007 y sentencia desestimatoria del recurso de apelación de parte actora de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla de 20 de junio de 2008). En dicho procedimiento Compravedesu S.L. y Agapito reclamaron a los aquí demandados pago de cantidades debidas en concepto de renta, con base en contrato de arrendamiento concertado en 1990 (modificado posteriormente en 1993, en cuestiones que nace a la resolución de ese litigio), que tendría por objeto la finca objeto de la presente acción de desahucio por precario y otras dos más, las de CALLE000 nº NUM003 , NUM001 NUM004 , contigua a la de CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 y la de CALLE001 nº NUM005 , NUM006 NUM002 .

El pronunciamiento desestimatorio de aquella demanda se fundamentó en la concurrencia de una simulación contractual: no hubo nunca arrendamiento, sino préstamo en favor de los supuestos arrendatarios, siendo el contrato de arrendamiento, y los previos contrato de compraventa que le darían base, negocios simulados con los que el prestamista Agapito se dotó de garantía frente a un incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de préstamo, el único realmente concertado por las partes.

SEGUNDO.Uno de los motivos de defensa esgrimidos por la defensa de los demandados D. Fernando y Dª Inés en el acto de la vista del juicio verbal por precario ha sido falta de litisconsorcio pasivo necesario, por ausencia en el proceso de su hija Dª Adela . Al ser excepción procesal que podía 'obstar a la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo' ( artículo 443.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), debió quedar resuelta en el propio acto de la vista de juicio verbal, en un sentido o en otro. No fue sin embargo así, y en la sentencia que da lugar a la interposición del recurso de apelación, tras exponerse los fundamentos jurídicos en que se fundamentaba el pronunciamiento desestimatorio de la acción de desahucio por precario, se indica que, en cualquier caso, no habría sido posible la emisión de un fallo estimatorio por falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido demandada la citada Dª Adela que, según lo manifestado por ésta en el acto de la vista del juicio verbal, al declarar como testigo, habita en el inmueble objeto del precario desde hace unos años en virtud del permiso otorgado por sus padres, los demandados D. Fernando y Dª Inés , tras el cierre de una clínica dental que se instaló allí alrededor del año 1990, es decir, al tiempo del otorgamiento del préstamo al que se ha hecho referencia con anterioridad.

Aunque las manifestaciones de la mencionada hija al declarar como testigo sobre la comentada alteración en la situación posesoria puedan ser ciertas, no hubo una invocación por parte demandada de un título posesorio de la hija que se aprecie distinto del de sus padres, y que justifique las manifestaciones sobre un posible defecto en la constitución de la relación jurídico-procesal. Ha de resaltarse que ni siquiera se alega por parte demandada que se haya dado conocimiento a la demandante sobre lo decidido a este respecto en el ámbito interno de la familia. Y lo que es más importante, ni siquiera se ha aportado por parte demandada en el proceso una explicación clara sobre el contenido del acuerdo, no concretándose siquiera si el permiso ha sido dado a la hija para un uso exclusivo e indefinido en el tiempo o, por el contrario, sólo mientras los demandados como precaristas no precisen de una posesión parcial o total, por reapertura de la clínica dental, para ubicación de su residencia, o para cualquier otra finalidad. No existe por ello prueba de que ese uso, del que se vendría beneficiando la citada hija, sea independiente y autónomo, excluyente de las facultades posesorias de los demandados D. Fernando y Dª Inés .

No se aprecia por tanto que la ausencia de esta hija en el proceso dé lugar a un defecto en la relación jurídico-procesal que impida el enjuiciamiento de la pretensión deducida. El demandante sólo ha de traer al proceso, como pasivamente legitimado, al beneficiario del acto de liberalidad, o al que le esgrime un título de posesión que, confrontado con el del actor, quepa apreciar como ilegítimo a estos efectos. En este caso, el título lo esgrime frente a parte actora no la hija, sino claramente los padres. Ella misma indicó al declarar que sus padres le permitieron que entrara a vivir allí simplemente por considerarlo bien propio. Los actos que, motu proprio, pueda haber efectuado un precarista en favor de tercero, en orden a un reparto del uso de la cosa en lo espacial o en lo temporal, no alteran las bases sobre las que la relación jurídico procesal debe quedar constituida, ni deben dar lugar, en consecuencia, a apreciar una falta de litisconsorcio pasivo necesario por no concurrencia de ese tercero beneficiario de la decisión adoptada por el que inicialmente adquirió una posesión sin título, o por título que haya devenido ilegítimo, a efectos posesorios, con posterioridad.

A tal respecto, cabe citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Quinta, de 18 de diciembre de 2012 , que indica: 'También debe ser rechazada la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario de nuevo planteada en esta alzada, pues la misma es del todo punto improsperable, pues no cabe ignorar que es pacífica doctrina jurisprudencial la que expresa que el litisconsorcio pasivo, como una manifestación del fenómeno de pluralidad de partes en el proceso, merece el calificativo de necesario cuando la pretensión actuada deba ser propuesta imprescindiblemente frente a varios sujetos, bien por así establecerlo una norma positiva, bien por imponerlo la naturaleza de la relación jurídico-material discutida -contractual o extracontractual- que exige que en el proceso estén presentes todos los que tengan un interés directo legítimo y personal en dicha relación para evitar su rescindibilidad y la posibilidad de resoluciones contradictorias respecto de ella, amén de carentes de eficacia frente a quien debiendo haber sido llamado no lo ha sido, o de imposible ejecución por afectar a personas que por no haber sido traídas al proceso no han sido oídas y vencidas en juicio, lo que, en definitiva, conduce a afirmar que cuando la resolución que se dicte en un pleito no produce excepción de cosa juzgada frente a la persona que se estime debió ser llamada a la litis, ni riesgo de que se le condene sin ser oída, no se da la situación de litisconsorcio pasivo necesario. Pero es que además, ha de señalarse que en los supuestos de pérdida de validez, ineficacia o falta del título posesorio, como en el presente caso, no es preciso dirigirse contra todos y cada uno de los miembros que componen la familia, al ser la condición de precarista de los ocupantes de la vivienda lo que determina el lanzamiento de los coposeedores del inmueble, sin que la situación de mera tolerancia, que no afecta a la posesión (como se establece en el artículo 444 CC ) haga necesaria la llamada al proceso. Por el contrario, esa posesión indivisa que fundamenta el litisconsorcio pasivo necesario no existe en el precario, en el que precisamente falta el derecho a poseer y no cabe hablar en buena técnica jurídica de posesión en común o coposesión. Y el Tribunal Supremo ha sido muy claro al manifestar en la reciente Sentencia de 13 de octubre de 2010 : '...En el presente caso, en el que se ejercita una acción de desahucio por precario, resulta innecesario demandar a todos y cada uno de los que habitan en la vivienda de forma más o menos estable, sino a quien se irroga la titularidad de la posesión, siendo las consecuencias de la sentencia en relación con los demás miembros de la familia un efecto reflejo .....'.

TERCERO.Respecto a la cuestión de fondo debatida, como se indicó en el primer fundamento jurídico, el presente procedimiento toma como referente lo decidido en procedimiento ordinario 974/2002 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 (sentencia desestimatoria de la demanda dictada por el Juzgado el 24 de septiembre de 2007 y sentencia desestimatoria del recurso de apelación de parte actora de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla). La parte demandante no cuestiona los efectos positivos de la cosa juzgada dimanante de aquel proceso. Acepta implícitamente el carácter simulado del contrato de arrendamiento en virtud del cual se formuló acción en reclamación del pago de rentas. Indica sin embargo que, en relación a la simulación de títulos traslativos de dominio de los prestatarios en favor del prestamista, que darían base a ese arrendamiento simulado unitario sobre tres inmuebles, los efectos de la cosa juzgada material no pueden extenderse a una cuestión que no fue objeto de aquel proceso, y que además nunca ha sido objeto de controversia entre las partes, cual es su condición de dueña de la finca sita en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , ya con anterioridad al préstamo de 1990 y a los negocios jurídicos simulados que lo acompañaron, ello en virtud de compra a dos personas ajenas a los demandados, D. Juan Miguel y Dª Natividad , documentada en escritura pública otorgada el 28 de abril de 1988.

Planteada los términos en esta cuestión, la resolución del litigio únicamente pasa por determinar si la propietaria del inmueble puede poner término por medio del ejercicio de una acción de desahucio por precario a esa posesión iniciada en 1990, una vez declarada la nulidad del contrato de arrendamiento simulado que tenía por objeto la vivienda de los prestatarios, en CALLE001 nº NUM005 NUM006 NUM002 , otra finca urbana también propiedad de los prestatarios, la de CALLE000 nº NUM003 , NUM001 NUM004 , y también la sita en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , propiedad del prestamista y en cuyo uso estarían interesados en aquel momento los prestatarios, pues la finalidad del préstamo era la instalación de una clínica dental, con obra para la conexión interior entre esos dos inmuebles: el de su propiedad, de CALLE000 nº NUM003 , NUM001 NUM004 , y el de propiedad del prestamista, de CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 .

La cuestión debe ser abordada recordando la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo, sobre la posibilidad de decidir en el ámbito del juicio verbal por precario situaciones en las que, frente a las facultades posesorias inmanentes al derecho de dominio del demandante, se invocan por el demandado motivos de defensa esgrimidos como 'cuestión compleja' no susceptible de ser resuelta en el ámbito de este juicio verbal. La sentencia de 11 de noviembre de 2010 (recurso 792/2007 ) indica: 'El art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin titulo o con titulo absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este ultimo, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario'.

CUARTO.Entrando por tanto en el enjuiciamiento de la cuestión de fondo, es claro que asiste la razón a la parte demandante al indicar la distinción que ha debido hacerse entre las situaciones jurídicas de los distintos inmuebles que fueron objeto de ese contrato de arrendamiento de 1990, que las partes convienen ya, después de lo resuelto en el procedimiento ordinario 974/2002 del Juzgado de Primera Instancia nº 3, en aceptar como simulado, y por tanto nulo de pleno derecho.

El tratamiento de las sentencias del procedimiento ordinario 974/2002 es ciertamente unitario para los tres casos en cuanto a la concurrencia de contrato de arrendamiento simulado. Pero debe reiterarse que está probado que uno de los tres era propiedad del prestamista Agapito . Ello no ha sido puesto en cuestión por parte demandada en el presente juicio verbal de precario; y tampoco consta que lo hiciera en el indicado procedimiento ordinario. Por tanto, dado que sólo dos de los tres bienes inmuebles objeto del arrendamiento unitario eran propiedad de los prestatarios con anterioridad al arrendamiento simulado, ese pronunciamiento no puede ser interpretado como un cuestionamiento de la propiedad de la parte prestamista sobre el tercero; tal pronunciamiento supuso una confirmación del dominio previo de los demandantes sobre dos de los inmuebles y de la posibilidad de gozar de su uso y disfrute sin contraprestación alguna, por ese concepto, al prestamista; pero únicamente con efectos en relación a esos dos inmuebles.

La titularidad previa del prestamista sobre ese tercer inmueble, de su propiedad desde 1988, no constituyó materia controvertida. La cuestión posesoria de este tercer inmueble, objeto de la acción de desahucio por precario, quedó sin resolver, no afectándole los efectos inherentes a la cosa juzgada, ni en lo positivo ni en lo negativo. Lo único decidido allí fue la inexistencia del arrendamiento, que conllevaba también la de los títulos traslativos a favor del prestamista sobre los inmuebles que previamente eran propiedad de los prestatarios, pero no, lógicamente, la del tercer inmueble que era propiedad del prestamista con anterioridad, y en cuya posesión entraron los demandados en 1990, para instalar su clínica dental habilitando conexión interior con su inmueble de CALLE000 nº NUM003 , NUM001 NUM004 .

Dado que el arrendamiento era unitario, fijándose ficticiamente la renta por la cesión conjunta de los tres inmuebles, ha de convenirse con parte demandante en que no existe título de posesión que habilite a parte demandada para continuar en el uso del inmueble de CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 ., y en que tal cuestión puede ser resuelto en el presente juicio verbal de desahucio por precario. Los demandados disfrutan de su uso y disfrute desde el año 1990 sin pagar renta o merced por ese concepto. Cierto es que han pagado cuantiosas sumas a Agapito , pero no en concepto de renta; no como contraprestación a la posesión que disfrutan desde 1990. Concurre por tanto una situación a la que ha de atribuirse la calificación de precario, en razón al amplio concepto de éste elaborado ya desde hace largo tiempo por la jurisprudencia. El concepto de precario corresponde a todo disfrute o simple tenencia de una cosa sin título, no sólo al disfrute de la cosa tras la cesación del acto de liberalidad en virtud del cual se entró en su uso. Como señala la jurisprudencia sentencia del Tribunal Supremo, ya desde sentencias como la de 30 de octubre de 1986 , el concepto de precarista a que aludía el número 3.º del artículo 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , o actualmente el artículo 250.1.2º de la Ley 1/2000 de 7 de enero, no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución de precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor, y, como ha declarado la sentencia de 28 de junio de 1926 , tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone termino, naturalmente, a su tolerancia, la resistencia contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues, según lo también declarado por la jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva; así como que como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de precario, merece ese calificativo, para todos los efectos civiles 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho'.

Procede por todo lo expuesto la estimación del recurso de apelación de parte demandante

QUINTO.No ha lugar a hacer imposición de las costas de esta alzada, al haberse estimado el recurso de apelación ( artículo 398.2 LEC ).

En aplicación de lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 394.1 LEC , precepto que recoge el criterio de vencimiento objetivo en materia de imposición de costas en los juicios declarativos, han de quedar impuestas a D. Fernando y Dª Inés las costas causadas en este procedimiento en Primera Instancia, al ser íntegramente estimadas las pretensiones de la parte actora.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda:

1º.- Estimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la demandante Compravedesu S.L. contra la sentencia dictada el 23 de enero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Sevilla , en el juicio verbal 1069/2011, del que este rollo dimana

2º.- Revocar la resolución recurrida y, con íntegra estimación de la demanda, declarar que ha lugar al desahucio solicitado y, en consecuencia, condenar a la parte demandada a que desaloje y deje a la libre disposición de la parte demandante, dentro del plazo legal que se le habrá de habilitar, la finca urbana sita en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de esta ciudad.

3º. Imponer a D. Fernando y Dª Inés las costas causadas en Primera Instancia.

4º.- No hacer imposición de las costas causadas por el recurso de apelación.

Dada la estimación del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de veinte días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección.

Y a su tiempo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución y oficio remisorio a sus efectos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.