Sentencia Civil Nº 331/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 755/2012 de 05 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.02.2-11/008478

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 755/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 2 (Barakaldo) / Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia (Barakaldo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 790/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Sebastián

Procurador/a/ Prokuradorea:ARANTZA ZABALA GIL

Abogado/a / Abokatua: GORKA GASTAKA GREÑO

Recurrido/a / Errekurritua: SOLIMAR 3000 S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: CRISTINA PALACIO QUEREJETA

Abogado/a/ Abokatua: MARIA CARMEN RAMAJO GIL

S E N T E N C I A Nº 331/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de junio de dos mil trece.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituída por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de procedimiento ordinario LEC 2000 790/2011, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 2 (Barakaldo ) a instancia de Sebastián apelante - demandante, representado por la Procuradora ARANTZA ZABALA GIL y defendido por el Letrado GORKA GASTAKA GREÑO contraSOLIMAR 3000 S.L.apelada (se opone al recurso) - demandada, representada por la Procuradora CRISTINA PALACIO QUEREJETA y defendida por la Letrado MARÍA CARMEN RAMAJO GIL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 6 de junio de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 6 de junio de 2012 es de tenor literal siguiente:

'FALLO: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA por la Procuradora Doña Arantza Zabala Gil en nombre y representación de Don Sebastián , contra Solimar 3.000 SL, con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 755/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercitaba en la demanda acción de cumplimiento contractual, exigiendo de la parte demandada, el cumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato de permuta de 18 de Noviembre de 2002.

La Sentencia de instancia desestima la demanda, al considerar que la vivienda entregada por la demandada a la actora, reunía las características pactadas en el contrato de permuta.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandante, discrepando de la valoración del resultado de la prueba, y afirmando que conforme a las conclusiones del dictamen pericial practicado a su instancia, ha quedado probado que el inmueble que le fue entregadonoreunía las características necesarias para ser considerado una vivienda, por lo que se le denegará la licencia de primera ocupación. Niega su vinculación como acto propio al contenido de los docs. 2 y 3 de la demandada, y reafirma que la vivienda entregada no reúne las medidas suficientes para la concesión de la licencia, y que no es exterior, sin que pueda afirmarse con certeza que el Ayuntamiento vaya a conceder dicha licencia.

SEGUNDO.-La Sentencia de instancia debe ser confirmada en todos su términos, al no haberse acreditado que la demandada incumpliera las obligaciones contraídas en el contrato de permuta, pues así se desprende de los propios actos de la demandante, y también del resultado de la prueba.

Efectivamente, entendemos, al igual que la Juzgadora de instancia, queno puede sostenerse la existencia de un incumplimiento contractual por parte de la demandada, cuando lo cierto es que el inmueble objeto de la permuta había sido entregado en escritura pública de 3 de marzo de 2006, sin hacer constar objeción alguna y cuandotres días después de dicha escritura, es decir el 6 de Marzo de 2006, el actor y la demandada procedieron a suscribir un acuerdo privado de renuncia, exoneración de responsabilidad, entrega y finiquito, con relacióna la vivienda que ya había sido entregada por la demandada (docs. 2 de la contestación a la demandada). En el transcurso de más de cinco años desde que se entregaron las llaves, ninguna reclamación se realiza a la demandada, sin que sea mínimamente razonable el sostener que en todo el tiempo transcurrido no se había podido tener acceso a la vivienda, afirmación carente de toda prueba, y en cualquier caso no acreditado que fuese imputable a la demandada, luego ésta en ningún caso deberá responder frente a la demandante.

Pero además, el actor fue parte de un procedimiento judicial interpuesto frente a la demandada por la Comunidad de Propietarios, en reclamación de la reparación de las deficiencias constructivas existentes, procedimiento que acabómediante acuerdo transacional homologado judicialmente. Pues bien, en dicho procedimiento el demandante no hizo reclamación alguna, careciendo igualmente de todo sentido el mantener quedesconocía que en ese procedimiento, no se estaba dilucidando sobre las deficiencias existentes en el inmueble que le había sido entregado.

SEGUNDO.-Las conclusiones que se extraen de los actos propios de la recurrnte, se ven ratificadas porque las alegaciones de la ahora recurrente negando el carácter de vivienda al inmueble que le fue entregado, por incumplir en distintos aspectos la normativa municipal, y por no ajustarse en cuanto a su superficie y características (exterior) a las condiciones pactadas en el contrato de permuta, han quedado carentes de prueba.

Así en primer lugar, debe ponerse de manifiesto que la recurrente no ha acreditado, que como consecuencia de las deficiencias que recogía en su demanda se haya denegado la licencia de primera ocupación, y al contrario la demandada ha acreditado la certeza de que tal licencia se va a a conceder, pues así lo certifica el Ayuntamiento de Santurce en el documento que emite el 4 de junio de 2012.

Pero es que además todas las deficiencias urbanísticas que la recurrente relata en su demanda, y ratifica en esta apelación, carecen de otro soporte probatorio que no sea la prueba pericial practicada a su instancia, pero tal prueba se ha visto contradicha por la articulada por la contraparte, y por el resultado de la prueba testifical practicada en el acto del juicio.

A la vista de dicho resultado probatorio, no podemos sino compartir los razonamientos de la Sentencia recurrida, en lo que hace referencia a la falta de certeza sobre las medidas de la vivienda, así como el ajuste de la misma a las medidas necesarias de distancia a cota de rasante, y también a su carácter exterior, pues tal carácter deriva de su falta de acceso a patio de manzana, debiendo asimismo negar toda transcendencia a la inexistencia de tendedero.

En definitiva, el demandante recibió conforme a lo pactado, una vivienda (así lo va ratificar el Ayuntamiento), de una superficie superior a la pactada, (pues en todo caso las mediciones efectuadas son mayores), y de carácter exterior (tal como ya hemos expuesto); por tanto no existe incumplimiento alguno, debiendo rechazarse el recurso interpuesto.

TERCERO.-La desestimación del recurso conlleva la condena al pago de las costas de la apelación ( arts. 394 y 398 de la LEC ).

CUARTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sebastián contra la Sentencia de fecha 6 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barakaldo , en el procedimiento PRO.ORDINARIO L2 790/11, de que el presente rollo dimana; debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución condenando al apelante al pago de las costas de la apelación.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0755 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.